見危不救行為非刑法化的合理性分析

達(dá)選梅

[摘要]對(duì)于“見危不救”行為是否可以刑法化，學(xué)界存在肯定與否定兩種觀點(diǎn)。實(shí)際上見危不救行為刑法化從本質(zhì)上看是道德義務(wù)的刑法化，但是見危不救行為在法益觀角度無法證成其可罰性，其次，見危不救刑法化使得法律和道德的界限模糊，“見危不救罪”中犯罪人缺乏作為義務(wù)的來源，以及“見危不救罪”缺乏司法的可操作性。

[關(guān)鍵詞]見危不救 刑法 入罪

[中圖分類號(hào)]D914 ? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A ? [文章編號(hào)]1009-4245（2018）03-0027-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.03.006

2017年河南駐馬店市一名女子被出租車撞倒之后，在接下來的1分鐘里，10余輛車和20余名行人經(jīng)過，無一人施救。1分鐘后，該女子被另一輛車碾壓，這時(shí)才有人報(bào)警。這種見危不救的行為是否應(yīng)以刑法規(guī)制？學(xué)界熱議不斷。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為見危不救不僅僅只是一種道德行為，它所承載的是當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中人們對(duì)于生命和社會(huì)秩序的漠視，應(yīng)當(dāng)予以入罪。[1 ]持否定觀的學(xué)者力圖從法律與道德、立法層面以及不作為的相關(guān)理論來論證。[2 ]基于此，本文試從法益觀以及不作為的理論的角度等來分析“見危不救罪”所隱含的刑法的價(jià)值觀以及與相關(guān)理論的關(guān)系，進(jìn)而論述我國(guó)的見危不救不宜入罪的合理性。

一、見危不救的概念界定

基于本文論述的需要，首先有必要厘清“見危不救”的含義。一些學(xué)者在論述見危不救時(shí)，將見義勇為作為見危不救的對(duì)立面 [3 ]，實(shí)際上，二者并非一對(duì)反義詞，見危不救的反義詞是見危救助，但見危救助又不同于見義勇為。有兩種情況可以說明這個(gè)問題，第一種：A落入水勢(shì)湍急的江中，與A不相識(shí)的B不顧自己的安危跳入江中對(duì)A進(jìn)行救助;第二種：A被車撞倒在馬路上，路過的陌生行人B在并無危險(xiǎn)的情況下打電話報(bào)警或送傷者去醫(yī)院。這兩種情形均有一個(gè)共同的前提，即行為人都沒有特定的義務(wù)和職責(zé)。但二者的不同點(diǎn)在于：第一種情形中行為人面臨著重大且明顯的危險(xiǎn)，但行為人不顧個(gè)人安危，挺身而出;第二種情形中行為人并未面臨重大且明顯的危險(xiǎn)，甚至可以說救助行為對(duì)行為人并無任何損害，也就是“利人不損己”的價(jià)值取向。我們把第一種稱為“見義勇為”，第二種稱為“見危救助”。以此，本文將見危不救的含義界定為：行為人在面臨他人正在遭受重大的人身危險(xiǎn)時(shí)，能夠給予救助且救助行為不會(huì)對(duì)自身以及他人權(quán)益產(chǎn)生損害而不予施救的行為。首先，見危不救的主體是一般主體。其次，見危不救的行為人不需要具有特定的救助義務(wù)，如果行為人具有作為義務(wù)而不予救助受害人，應(yīng)直接以不作為犯罪的理論進(jìn)行處理，無須討論是否應(yīng)當(dāng)入罪。最后，行為人的救助行為是能夠（有能力）救助且不會(huì)對(duì)自己和他人的權(quán)益造成損害，如果不考慮這一點(diǎn)，則會(huì)混淆“見危不救”與“見義勇為”兩個(gè)不同的概念，對(duì)行為人來說，不顧及自身安危的救助有違刑法的最低道德要求。

二、“見危不救”行為刑法化與否的爭(zhēng)議

（一）支持“見危不救”行為刑法化的理由

1.從社會(huì)期望的角度來看，設(shè)立“見危不救罪”是社會(huì)環(huán)境所趨，是人心所向，也是解決當(dāng)前國(guó)內(nèi)相關(guān)司法和立法的混亂的根本手段。①此外，國(guó)外很多國(guó)家已經(jīng)設(shè)立了“見危不救罪”，根據(jù)外國(guó)現(xiàn)有的立法模式以及我國(guó)關(guān)于見危不救罪的立法傳統(tǒng)，對(duì)于我國(guó)在新環(huán)境下，將見危不救行為納入刑法規(guī)制體系，將會(huì)提供良好的參考與助力。更重要的是，無論是大陸法系，還是英美法系，甚至是我國(guó)古代立法，對(duì)于見危不救罪的規(guī)定，雖然存在細(xì)節(jié)上的差異，但從總體來看，整個(gè)罪名、罪狀、犯罪構(gòu)成等多方面，都有許多共通之處。[4 ]還有學(xué)者提出，見危不救目前在我國(guó)未形成統(tǒng)一的、成體系的規(guī)范，其處罰的范圍也具有局限性?，F(xiàn)行立法中，見危不救行為的處罰依據(jù)主要存在于《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等特殊身份和行業(yè)中，也有地方對(duì)其進(jìn)行了立法。因此，關(guān)于見危不救的相關(guān)規(guī)定，既有部門立法和地方條例，也有醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部的規(guī)定和司法職業(yè)的暫行條例等，這種立法上的混亂導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的混亂，破壞了法律的統(tǒng)一和權(quán)威性，造成司法公信力的降低。該論者還認(rèn)為，在實(shí)踐操作中，對(duì)于見危不救者入刑的判決符合公民們的愿望，具有民眾基礎(chǔ)，從這一點(diǎn)來講，也具有可行性。[5 ]

2.從犯罪本質(zhì)的角度看，設(shè)立“見危不救罪”符合犯罪的本質(zhì)且不會(huì)違背刑法謙抑性。有學(xué)者認(rèn)為任何行為要用刑法進(jìn)行規(guī)制，成為犯罪，要滿足兩個(gè)要求：一是要反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系;二是要在量上達(dá)到最極端和最明顯。而“見危不救”的行為從量上看達(dá)到了犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，直接違反了社會(huì)主義的公德要求。[6 ]還有學(xué)者提出：“通過法律可以調(diào)整嚴(yán)重的社會(huì)失范，通過法律也可以強(qiáng)制提高公民的道德水平。”見危不救行為在導(dǎo)致重大的危害結(jié)果時(shí)，就應(yīng)當(dāng)用刑法來評(píng)價(jià)，因?yàn)榉墒亲畹偷牡赖拢绻赖碌淖l責(zé)無法挽救人性的泯滅所導(dǎo)致的重大危害后果時(shí)，就要結(jié)合刑事政策的考量用法律來調(diào)整。[7 ]支持“見危不救”行為入罪的學(xué)者都認(rèn)為見危不救行為已經(jīng)是嚴(yán)重違反道德義務(wù)的行為，它是趨利主義價(jià)值觀和冷漠思想的體現(xiàn)，僅用良知和輿論的譴責(zé)無法改變?nèi)诵缘睦淠?，繼續(xù)放任這種行為將滋生社會(huì)道德的陰暗的病菌，若不對(duì)其運(yùn)用刑法的手段進(jìn)行規(guī)制，必然會(huì)導(dǎo)致行為人用見危不救的方式達(dá)到侵害社會(huì)、人民身體或利益的嚴(yán)重危害結(jié)果。也有學(xué)者認(rèn)為“見危不救”行為入罪未違反刑法的謙抑性，且從法益角度來看，見危不救行為不僅可能會(huì)侵犯?jìng)€(gè)人的利益，很大程度上也會(huì)侵犯社會(huì)公共安全，如見危不救行為入罪能使人們意識(shí)到刑法的評(píng)價(jià)作用而實(shí)施見危救助的行為，必然會(huì)保全一個(gè)較大的法益，那么當(dāng)行為人沒有任何損害時(shí)，“見危不救”行為刑法化的效果和非刑法化的效果便相得益彰。[8 ]

3.從不作為犯罪的作為義務(wù)角度看，將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)是對(duì)權(quán)利合理的配置。該論者認(rèn)為，不作為犯罪的本質(zhì)特征是有義務(wù)作為而不作為。在義務(wù)的認(rèn)定上，除了傳統(tǒng)刑法理論一般認(rèn)為的三種情形：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù);（2）行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù);（3）行為人先行行為產(chǎn)生的義務(wù)外，將義務(wù)的范疇作有限定的擴(kuò)大解釋，對(duì)社會(huì)的安定和諧是必要的?，F(xiàn)代社會(huì)人們社會(huì)公德缺失，對(duì)他人生命的漠視已是司空見慣，完全通過道德的規(guī)范來制約是不可行的，利益最高的生命權(quán)和見死不救者的權(quán)利相比，后者顯然是微不足道的，生命權(quán)永遠(yuǎn)是第一位的，因此，將救助危險(xiǎn)者生命的義務(wù)上升為法律的義務(wù)實(shí)質(zhì)上不僅不是對(duì)個(gè)人權(quán)利的踐踏，而是對(duì)于權(quán)利的合理配置。[9 ]

4.從司法操作可能性的角度看，將見危不救入刑具有可行性。在司法操作層面，將見危不救入刑的難度在于一案中存在多個(gè)行為人時(shí)應(yīng)如何取證和定罪。支持該論者提出，應(yīng)當(dāng)追究每個(gè)見危不救者的責(zé)任。首先因?yàn)檫@樣的結(jié)果是遵循罪刑法定的原則的;其次，將多數(shù)人一起進(jìn)行處罰才不會(huì)放縱犯罪，對(duì)社會(huì)其他成員也能起到很好的預(yù)防目的;最后，對(duì)于取證難的問題，也認(rèn)為并不存在很大疑難，實(shí)則是可以解決的。[10 ]

（二）反對(duì)“見危不救”行為刑法化的理由

反對(duì)設(shè)立“見危不救罪”的學(xué)者們也提出了自己的理由。主要存在以下幾點(diǎn)：（1）設(shè)立“見危不救罪”會(huì)模糊道德和法律的界限;[11 ]（2）違背刑法的謙抑性原則; [12 ]（3）缺乏司法實(shí)踐的可操作性 [13 ];（4）“見危不救罪”缺乏作為義務(wù)的來源 [14 ]。下文筆者將把前述反對(duì)設(shè)立“見危不救罪”學(xué)者的主要觀點(diǎn)和自己的觀點(diǎn)進(jìn)行結(jié)合，論述本文反對(duì)“見危不救”行為入罪的觀點(diǎn)。

三、“見危不救”行為刑法化的不合理性之論證

（一）從法益觀角度無法證成見危不救的可罰性

侵害見危不救已然成為一種社會(huì)病態(tài)，根據(jù)上述兩種理論觀點(diǎn)的簡(jiǎn)單梳理可知現(xiàn)在一些國(guó)家設(shè)立了“見危不救罪”，例如《德國(guó)刑法典》①第323條C項(xiàng)規(guī)定：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況救助有可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行救助的，處1年以下自由刑或罰金刑。”（見第28章 危害公共安全） [15 ]在現(xiàn)有的將“見危不救”入刑的刑法典中，多數(shù)國(guó)家都將此罪立法歸入到侵犯人身犯罪當(dāng)中，也有《意大利刑法》將其自成一集，德國(guó)則是將“不進(jìn)行救助罪”歸于“危害公共安全”一章。但見危不救是否真的具有法益侵害性？侵害的是何種法益？這都值得我們思考。

1.“見危不救罪”認(rèn)為的人身法益侵害與“保證人地位”理論相混淆。上述所言，見危不救罪在不同國(guó)家被認(rèn)為侵犯的法益也不盡相同：侵犯人身權(quán)和侵犯公共安全。就見危不救行為侵害的法益，學(xué)界也有不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，見危不救主要侵犯的是公民的生命安全或者重大的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而且這種危害須以實(shí)際造成的現(xiàn)實(shí)損害為結(jié)果，除此，還認(rèn)為見危不救行為對(duì)于危害行為的發(fā)生起了相對(duì)直接的決定性作用。[16 ]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，見危不救并不意味著危害結(jié)果的發(fā)生與行為人見危不救之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。被害人受到損害的原因不能歸責(zé)于見危不救行為人，未提供幫助的行為只是讓一個(gè)業(yè)已發(fā)生的損害繼續(xù)。[17 ]

基于上述兩種觀點(diǎn)，筆者贊同第二種，即認(rèn)為見危不救行為與被害人發(fā)生損害之間并無必然的因果聯(lián)系，因此不可將結(jié)果歸責(zé)于見危不救者的不作為。

首先，“若行為人采取了他所不作為的行為，則肯定不會(huì)發(fā)生相應(yīng)的結(jié)果，那么，就可以確定不作為和結(jié)果之間存在因果和聯(lián)系?！?[18 ]見危不救者對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生不能一概而論，一般公民基于道德和善良對(duì)被害者進(jìn)行救助或許能挽回被害者的生命，但這樣的行為也只能用道義解釋，而結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該歸咎和責(zé)難于實(shí)行危害的行為人。因?yàn)槠湮：π袨橐约耙蛭绰男邢刃行袨樗鸬膽?yīng)當(dāng)及時(shí)救助被害人的義務(wù)導(dǎo)致了悲劇的發(fā)生。若將這種因果關(guān)系直接轉(zhuǎn)嫁給一般公民，作為一種義務(wù)，難免過于苛刻，也無法在因果關(guān)系中展開。德國(guó)323條c款“不予救助罪”是一種純正的不作為犯和“非結(jié)果犯”，不應(yīng)將因不被救助行為所放任的某一結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要件的要素。如果將被害人的危害結(jié)果歸責(zé)于見危不救者的不作為，就與不純正不作為犯中的“依法保證結(jié)果不發(fā)生”的有特定救助義務(wù)的保證人的地位相一致，因?yàn)槎叨夹枰獙?duì)結(jié)果的發(fā)生負(fù)責(zé)。由此，德國(guó)學(xué)者提出的“保證人地位”理論就在一定程度上崩塌。

其次，如果按照第一種觀點(diǎn)的主張，認(rèn)為見危不救的不作為行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有相對(duì)直接的決定作用，那就等于承認(rèn)了見危不救者與負(fù)有特定救助義務(wù)人并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，可以對(duì)兩者行為做基本相同的刑法評(píng)價(jià)。例如，當(dāng)一個(gè)5歲的孩子在游泳池溺水，其父親和救生員都在場(chǎng)但都未對(duì)其進(jìn)行救助，作為同在游泳池的陌生人也未進(jìn)行救助，如果承認(rèn)見危不救者對(duì)小孩的溺亡有決定性的作用，那么就肯定了見危不救者與小孩的父親以及救生員有一樣的責(zé)任。此時(shí)，見危不救罪名的設(shè)立就無意義，因?yàn)榭梢詫⑦@樣的行為直接認(rèn)定為“故意殺人”。

2.“見危不救罪”認(rèn)為的公共安全法益侵害與法益理論相悖。有學(xué)者贊同德國(guó)刑法典第323條c款規(guī)定中將“不予救助罪”規(guī)定在“危害公共安全”一章，認(rèn)為見危不救時(shí)行為人對(duì)其能夠稍損己則可利他的情形，能做應(yīng)做而不去做，致使不特定多數(shù)人的人身安全之危險(xiǎn)的解除或避免陷于絕境。其不作為危害了不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)物的安全。[19 ]還有學(xué)者認(rèn)為，不予救助行為侵犯的法益是多重的，既包含具體的人身法益，也包含不特定的多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全的公共法益。其中，侵害人身法益是直接的，侵害社會(huì)管理秩序是間接的，但是該罪側(cè)重點(diǎn)在于行為人出于社會(huì)公德應(yīng)當(dāng)履行的救助義務(wù)。[20 ]因此將此規(guī)定放在“妨害社會(huì)管理秩序犯罪”一章不無道理。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均存在問題。

首先，第二種觀點(diǎn)所言的見危不救行為侵害了雙重法益似乎全面地包含了所可能會(huì)侵犯的法益，但是基于前文對(duì)于見危不救行為人身法益侵害的論證，對(duì)其予以排除。

其次，見危不救對(duì)公共安全法益的侵害是否可取值得商榷。二戰(zhàn)后，德國(guó)對(duì)法益的研究日益深入，學(xué)者們紛紛提出了相關(guān)的概念，較為突出的是羅克辛教授認(rèn)為的法益是“對(duì)于安全、自由的、保障所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會(huì)生活所必要的，或者對(duì)于建立在此目標(biāo)上的國(guó)家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或目的的設(shè)定。” [21 ]且一再?gòu)?qiáng)調(diào)法益的最后手段性以及當(dāng)不能用更輕的手段達(dá)到自由和平的生活狀態(tài)時(shí)才可以用刑法加以干預(yù)。[22 ]由此可見，普遍的消極義務(wù)是對(duì)國(guó)家刑法權(quán)的控制和制約，這與羅克辛所認(rèn)為的法益觀是相吻合的，即最大限度地保障公民的自由權(quán)利。但是，縱觀《德國(guó)刑法典》中第323條c款所規(guī)定的“不予救助罪”，卻是以積極的義務(wù)進(jìn)行要求，在其所屬的“公共安全犯罪”一章中，不難發(fā)現(xiàn)的是其余罪名都規(guī)定的是消極的義務(wù)。此時(shí)，“不予救助罪”顯然與他們所提倡的以保障公民自由為基礎(chǔ)的法益觀背道而馳。

最后，見危不救被認(rèn)為侵害公共法益這種抽象法益是否可以與前文所述的法益等同，筆者持反對(duì)的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，法益必須是在現(xiàn)實(shí)生活中受到事實(shí)上的侵害或威脅，如果不具有現(xiàn)實(shí)性以及可能性，就不存在保護(hù)的必要性。[23 ]而且，法益論者一直堅(jiān)持抽象的法益只有轉(zhuǎn)化為具體的個(gè)人法益時(shí)才可以稱之為真正的法益。但抽象的公共安全法益若還原為具體的個(gè)人法益，就正如上文論述的與不純正不作為犯中“保證人地位”理論相混淆。我們?cè)噲D找到另一種侵害的具體法益：對(duì)于不確定的社會(huì)中的第三人可能面臨的生命財(cái)產(chǎn)安全的侵害。社會(huì)中第三人對(duì)可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)的憂慮卻不具有現(xiàn)實(shí)性。那么，從兩個(gè)所可能的具體法益侵害探討都不能證明其具有法益論所主張的可罰性。

（二）設(shè)立“見危不救罪”模糊了法律與道德的界限

道德和法律對(duì)社會(huì)調(diào)整具有舉足輕重的作用，法律與道德相輔相成。法律是社會(huì)的規(guī)范，是以普通民眾和一般人為標(biāo)準(zhǔn)的，而不是以站在道德制高點(diǎn)的偉人、英雄為標(biāo)準(zhǔn)的。梁治平教授曾經(jīng)說過：“不論法律中的道德原則實(shí)際上能夠被貫徹到什么程度，只要是全面地以法律去執(zhí)行道德，道德所蒙受的損害就必定是致命的。因?yàn)橐苑扇?zhí)行道德，其結(jié)果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。這種外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。從形式上看，這類規(guī)范因?yàn)楦郊恿诵塘P而具有法律的特征，但是著眼于內(nèi)容，它所要求的實(shí)際是人心而非行為。它以刑罰的手段強(qiáng)迫人們行善，結(jié)果只能是取消了善行。因?yàn)樗恐鴱?qiáng)暴力量的威脅，取消了人們選擇惡的自由?！?[24 ]道德法律化，在抹殺了道德的同時(shí)，也損害了法律的意義，使得道德和法律的界限過于模糊，道德與法律之間的隨意轉(zhuǎn)換，嚴(yán)格意義上有失法律的公信力。我們說法律是最低限度的道德，當(dāng)我們將見危不救納入刑法的規(guī)制中時(shí)，無形中提高了最低道德的要求，為普通大眾提出了更高的社會(huì)道德要求，這也與刑法的基本原則相悖。此外，道德是需要人們發(fā)自內(nèi)心的真誠(chéng)的感悟，見危不救這樣較高要求的道德不應(yīng)當(dāng)依靠外在的法律力量進(jìn)行推動(dòng)，如果實(shí)施了見危救助的行為，那么應(yīng)該得到贊美和推崇，但不實(shí)施也就只能進(jìn)行道德的譴責(zé)。法律不是萬能，刑罰也不能解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的所有問題。我們進(jìn)一步考察道德法律化的現(xiàn)象，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它是以道德的不寬容為特征的。從短期來看，設(shè)立“見危不救罪”可能會(huì)規(guī)制人們的見危不救行為，但是卻無法喚醒人們心中的道德;從長(zhǎng)期和整個(gè)法律制定來看，設(shè)立“見危不救罪”是基于其道德層面的考量，但是道德觀念的范疇極大，如果設(shè)立“見危不救罪”，那今后也會(huì)出現(xiàn)另一個(gè)罪名是以道德管理的名義進(jìn)行制定，長(zhǎng)此以往，不得不認(rèn)為這是道德壓制和道德暴力。

（三）設(shè)立“見危不救罪”的犯罪人缺乏作為義務(wù)的來源

不作為犯罪的義務(wù)來源，法律無明文規(guī)定，刑法學(xué)界對(duì)此形成了不同的觀點(diǎn)。但無論如何解釋和認(rèn)定作為義務(wù)的來源，筆者認(rèn)為將“公共秩序和社會(huì)公德要求履行的義務(wù)”也視為作為義務(wù)的來源之一，有些不妥，因?yàn)檫@將擴(kuò)大不作為犯罪的范圍，使其沒有邊界，甚至違背罪刑法定原則。陳興良教授早些年就提出，義務(wù)有法律義務(wù)、習(xí)慣義務(wù)以及道德義務(wù)的區(qū)分，違反不同的義務(wù)會(huì)產(chǎn)生不同的法律責(zé)任以及后果。不作為犯罪中行為人違反的義務(wù)只能基于特定的法律事實(shí)而產(chǎn)生的特定的法律義務(wù)，但也不僅僅指法律明文規(guī)定的義務(wù)。[25 ]日本學(xué)者福田平教授也指出，作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于防止產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定義務(wù)，不能單純把它認(rèn)為是道德義務(wù)。例如，見到與自己不認(rèn)識(shí)的無關(guān)第三人落水而不予救助，這不能構(gòu)成不真正不作為犯罪。[26 ]違反公共秩序以及社會(huì)公德要求履行的義務(wù)，固然應(yīng)該受到道德的譴責(zé)，但是刑法具有謙抑性，將無特定法律義務(wù)的過路人因見死不救就冠之以刑法的罪名從理論上缺乏依據(jù)，也與罪刑法定原則背道而馳。黎宏教授認(rèn)為，“不真正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配，主動(dòng)將被害人置于他人難以救助的狀態(tài)，而后放棄救助的，或者不小心引起火情后，能夠撲滅而不撲滅，任其燃燒，造成火災(zāi)的，都是要和作為犯同等價(jià)評(píng)價(jià)的不真正不作為犯?！?[27 ]日本學(xué)者大塚仁教授也認(rèn)為，作為義務(wù)必須是法律上所負(fù)有義務(wù)，單純的道德義務(wù)不能視為作為義務(wù)的來源。例如，看見幼兒溺水，盡管救助幼兒不會(huì)給行為人帶來明顯的損害，能夠救助卻沒有救助的場(chǎng)合，小孩溺水身亡也不應(yīng)將行為人的不救助行為認(rèn)定為過失致人死亡或者故意殺人。[28 ]因此，刑法中不真正不作為犯罪的作為義務(wù)來源必須是行為人具有保證人地位，負(fù)有特定的法律上的作為義務(wù)，單純的道德行為只需要進(jìn)行道德上的譴責(zé)，而不可動(dòng)用刑罰的手段。對(duì)于見危不救來說，行為人并不負(fù)有特定的法律上的救助義務(wù)，因此，見危不救行為當(dāng)然不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

（四）設(shè)立“見危不救罪”缺乏司法的可操作性

刑法作為實(shí)體法，其設(shè)定的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容是否具有可操作性，直接影響著司法實(shí)踐的展開以及犯罪的認(rèn)定和處理。有學(xué)者提出，這種技術(shù)問題不應(yīng)該成為入罪阻卻的理由?！霸诜ㄖ平ㄔO(shè)的過程中，我們不能因手段的不足而否定目的的價(jià)值，我們認(rèn)為，擔(dān)心具體操作的困難是可以理解的，但是，如果以此為論據(jù)來說明見危不救犯罪化的不成立，無異本末倒置、因噎廢食?！?[29 ]筆者認(rèn)為，刑法之所以會(huì)對(duì)民眾產(chǎn)生強(qiáng)有力的威懾力，原因在于實(shí)施的效果，“法的生命力在于實(shí)施”，如果忽視司法實(shí)踐中的具體問題，刑法的設(shè)立也形同虛設(shè)，不僅浪費(fèi)立法資源，也無法起到預(yù)防的目的。如前文支持設(shè)立“見危不救罪”的學(xué)者楊玲認(rèn)為設(shè)立此罪名在實(shí)踐中不會(huì)有很大的疑難。筆者認(rèn)為這種說法太過草率。第一，在一個(gè)犯罪行為中，首先要考慮的是犯罪主體，如果一個(gè)見危不救行為的犯罪主體有明確的不多的犯罪主體，可能在認(rèn)定上不會(huì)有太大困難，但若是在人流量很大的地鐵站等公共場(chǎng)所，犯罪者可能上達(dá)千人，此時(shí)如果像楊玲老師所說的應(yīng)當(dāng)“追究每個(gè)見危不救者的責(zé)任”，顯然會(huì)給司法造成困擾，從現(xiàn)實(shí)考慮也不具有合理性。其次，如何裁定“見危不救罪”中的“見”，也是司法實(shí)踐所面臨的疑難問題。是否只要看見了就是犯罪人，還是說有一定的標(biāo)準(zhǔn)，如果有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又是什么？司法中如何取證？尤其是在沒有監(jiān)控的地方，取證則又是一個(gè)司法實(shí)踐的瓶頸。[30 ]若是根據(jù)證人進(jìn)行證明，那是否證人本身就是犯罪人？這一系列的問題都要在設(shè)立此罪名前需要理性、客觀且慎重考慮的問題。但就目前所列舉的這些司法難題，筆者認(rèn)為“見危不救罪”缺乏司法可操作性。

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