著作權法權中心主義之建構與再平衡

謝宜璋

[摘要]著作權保護兼具公私屬性，傳統的“權利本位論”強調私人利益至上的理念在著作權保護進路上存在阻礙，而法權中心主義所倡導的“權利與權力的統一”卻可以為其提供另一種解決思路和方法。在著作權的法權分配上，著作權人的權利隨著互聯網時代的到來呈擴張趨勢。而對思想—表達二分法和合理使用法則這兩項內定的著作權保障制度進行偏向公共利益的解釋，能夠維持其在法權結構上的再平衡。

[關鍵詞]著作權保護 法權中心主義 權利 權力

[中圖分類號]DF523.1 ?[文獻標識碼]A ? ?[文章編號]1009-4245（2018）02-0045-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.02.010

著作權保護同時服務于公共利益與私人利益。在過去幾十年里，著作權人的私人權利不斷擴張，成為目前學界致力于解決的問題。而鑒于知識產品的財產化特性，通過建立經濟學模型以探尋著作權的最佳保護值是目前學界的潮流做法。法權中心主義以法權概念為核心范疇，其所主張的“法應服務于財產總量的最大化” [1 ]與當前學界渴望在著作權中尋求公共利益（權力）與私人利益（權利）之間的最優值的想法不謀而合。

基于這一認識，本文試圖借鑒“法權”概念并將其引入我國著作權保護研究領域，提出“著作權法權”命題，嘗試用法權中心主義分析著作權保護中所調整的社會關系，評估著作權保護在法權分配上的平衡狀況，并就目前的平衡狀況提出相應建議。

一、對著作權保護之主流觀點分析批判

“權利本位論”是我國法理學界的主流理論。所謂“權利本位論”，是在國家權力與公民權利中，主張以公民權利作為法律的核心，強調人的主體意識。 [2 ]在法理學領域，學者們大都基于這一學說，對各法律制度的核心范疇進行討論，對于著作權法也不例外。①然而，基于“權利本位論”以探討著作權保護卻存在本質上的阻礙，其主要表現為以下三個方面：

其一，從著作權保護的法源而言，著作權保護的目的在于調控公共利益與私人利益之間的平衡以尋求激勵創新的最大化②，要求通過創設“有限時間的權利”促進各個領域的“進步”。著作權的部分條款的設定是基于對整個市場的經濟激勵而非其他理論（如個人權利）的學術根據。 [3 ]而“權利本位論”產生于我國二十世紀八九十年代社會法治發展的特殊時期，其關注于社會生活中個人利益的獲取，強調私人權利的主導地位，具有一定的時代背景和局限性。因此，對著作權保護而言，“權利本位論”缺乏對其所蘊含的對社會公共利益所應有的理論關懷，容易導致對著作權人權利的擴大保護。

其二，我國知識產權制度同時存在著公法規范和私法規范，實行行政和司法保護的雙軌制。對于歸屬于知識產權領域的著作權法而言亦是如此，其并非狹隘地固定于私法領域所調控的權利人與義務人之間的侵犯著作權糾紛，而是同樣運用行政、司法等手段對我國著作權管理、糾紛工作進行調控。而“權利本位論”所強調的權利與義務概念實際上來源于羅馬私法，是公民間權利相互交換的一種外化表現。相較于私法而言，公法則注重于權力及其具體的表現形式。因此，“權利本位論”不可克服的固有缺陷之一就是偏重適用于私法而難以用于對公法的解釋。 [4 ]基于此，以“權利本位論”分析著作權保護極易出現偏重私法的價值導向，而忽視了公法規范在著作權保護領域的重要作用。

其三，從經濟學意義上看，著作權作品具有公共產品的特征，兼具非競爭性與非排他性，即一個人對某一著作權作品的使用并不會影響和排斥另一個人的使用，增加一個消費者不會帶來著作權人成本的增加。 [5 ]因此，我國著作權保護本身就具有公權力的色彩和烙印。在“權利本位論”中，權力是服務于權利而存在，其以權利為界限并制約于權利。 [6 ]這就導致“權利本位論”走向了與“權力本位論”相對應的另一個極端，即權利沒有邊界，可任意擠占權力應掌控的空間。 [7 ]那么，單純以“權利本位論”來闡釋我國著作權法將無法洞悉著作權作品所具有的公共物品屬性的一面。

通過以上分析，筆者認為，當下法理學核心范疇的主流觀點，即“權利本位論”很難將著作權保護以統一的邏輯貫穿起來，也不能對著作權保護中所具備的公私屬性給予普遍的、全面的解釋。因此，對著作權保護的核心范疇的探究應另辟蹊徑。

二、著作權保護核心范疇之重建：著作權法權

（一）法權中心主義及其對著作權保護的啟示

法權中心主義是我國憲法學家童之偉教授所提出的概念。在法權中心主義中，法權并不意味著法律權利，而是一個獨立的法學分析單元，是國家中法律所認定的全部利益，以及作為其物質承擔者的全部歸屬已定之財產，以現實社會中的各種權利與權力為表現形式。 [8 ]所謂權利，是公民依法享有之個人利益，以個人私有財產為物質承擔者。而權力則指公共利益，以公共機關所有的財產為物質承擔者。法權作為權利和權力的統一體，旨在尋求權力和權利間平衡的基準點，是一國法律體系分配和保障的中心內容。

如上文所述，我國著作權保護兼顧公共利益與私人利益，對著作權作品給予一定程度的保護以激發潛在創作者的創作熱情，保護創作者的知識財產。同時，對著作權作品僅給予有限的保護（如50年的版權保護期等），而非如物質財產般給予無限保護，其目的就在于維護社會公共利益，給潛在創作者提供一個“創新公地”。因此，著作權保護并不能單一地從實證規范上判定為“權力制度”，也不能從價值預設上簡單地認定為“權利制度”。而強調權力與權利為統一體中心的法權結構論則恰好可以為這一公私屬性兼具的法律制度提供另一種新的解決思路和方法。

（二）著作權保護的法權結構分析

在法權中心主義中，法權結構的劃分即為法權統一體中權利與權力所分別占有的比例，分別反映了公共利益與個人利益在法定全部利益中所占的比重（如圖1①所示）基于法權機構論中之“法權”一詞的概念，本文在此亦將著作權保護上的權利和權力統一體以“著作權法權”概念來指代。因此，對著作權保護的法權結構研究，既不是對享有具體著作權利的私人利益的研究，也不是對具有公共利益屬性的某一類型的權力的探析。而是基于整體視角，把著作權上不同的權利和權力類型按照法權結構論中的邏輯關系緊密地建立成內在協調且統一的體系化結構。

根據法權結構論，法律上某一類型的“權”，當它代表公民之個人利益，以個人私有財產為物質承擔者時，即為權利;當它體現的是社會公共利益，它就是權力。[9 ]基于此，法權中心主義對于權力與權利采用利益屬性和財產屬性相一致的區分標準能夠很好地解決著作權領域中權利與權力間相互交融、難以區分的難題，從而將著作權保護中的權利與權力進行清晰地劃分。在法權分配上，著作權保護可視為權利和權力兩大塊（如圖2所示）。

在著作權法權的權利體系中，著作權利是我國著作權法賦予作品創作者對作品所享有的私人權利，其內容包括人身權和財產權。著作人身權是指作者通過創作符合我國獨創性的作品并以此獲得名譽、聲望和維護作品完整性的權利。著作財產權是創作者通過使用其作品而依法獲得物質利益的權利。

而著作權法權的權力體系則主要包括兩方面的管理。其一，行政管理，其具體表現為在著作權保護期屆滿前，我國著作權的管理工作由國家專門設定的著作權行政機關負責。在著作權保護期屆滿后，則通過法律所規定的50年版權保護期，將著作權的私人利益平穩過渡到公共利益。其二，集體管理，即相關著作權集體管理組織（如中國音像著作權集體管理協會）對著作權人與社會公眾的利益關系進行協調的管理行為。

在著作權法權的“權利—權力”二元一體架構中，公權力行使的目的在于保護著作權的公共資源領域與私人利益的平衡，使得對著作權的保護在經過一定期限后，能夠順利從私人防御階段過渡到公有領域，以保護潛在創作者的創作資源供給。而賦予著作權以私人權利保護的目的則在于，在作品進入公共領域之前，保障創作者為一部作品所投入的創作成本應有的收益回報，保障其私人利益與財產收益。由此，在著作權法權結構中，創作者的私人利益與社會的公共利益既相互對立又具有同一性，能夠在某一節點進行相互轉化，從而達到私人利益與公共利益相互平衡的良性發展。

三、目前我國著作權法權私人權利呈擴張趨勢

評估著作權法權分配上的平衡狀況，其實質是探究目前的著作權保護是否在私人利益與公共利益之中尋求到了最優平衡值，以使得對著作權的保護既能激勵創作者創作作品的熱情，又能保障潛在創作者創作一個新的表達作品所能夠接觸到的豐富的公共資源。

一般說來，法權結構在多大程度上不平衡，法治就會在多大程度上被破壞。在著作權法權上亦是如此。對著作權私人權利保護的擴張會導致權利壓倒權力的法權結構失衡狀態，著作權“創新公地”將急劇縮減，不利于作品的創作。①而減弱對著作權人的權利保護，則會使著作權作品過早地進入公有領域，服務于公共利益，此時就必然帶來對創作者權利的壓制，導致政府權力的擴張。需要強調的是，任何法律制度的法權最優平衡狀態都并非一成不變，隨著實體社會的更新發展，平衡狀態也會不斷地發生變化并產生相應的偏移。著作權法權也不例外。

隨著互聯網技術的迅猛發展，我國著作權作品的流通形態與使用方式發生了根本的變化。著作權法權中對私人權利的保護呈擴張趨勢，其具體表現為著作權保護期與互聯網快速更新的沖擊、寬泛的復制權和演繹作品權，以及技術保護措施的采取。而著作權法權向著作權人的傾斜往往意味著私人利益對公眾所享有的公共利益的擠占（即圖3所示權利部分向權力部分偏移），導致著作權法權結構的失衡。

（一）著作權保護期與數字化作品的沖突

根據《伯爾尼公約》的規定，著作權作品享有50年的保護期限。然而，隨著社會的快速發展，在互聯網的沖擊下數字化作品頻繁更新，使得市面上產生了大量“孤兒作品”。所謂“孤兒作品”，即指保護期未過但已經脫銷并且無法查明著作權人的作品。在我國，“孤兒作品”并非直接進入公有領域為公眾所使用，而是將其暫時歸于國家所有，需經過國家授權且為潛在未知的著作權人提存一定的費用，這實質上是在嚴格保護未知的著作權人的私人權利。②而在網絡環境下，數字作品層出不窮，尋找“孤兒作品”的著作權人無疑是一項艱巨且難以完成的任務。因此，對于想要將某些“孤兒作品”中的內容和題材納入自己作品的創作者而言，50年的保護期無疑阻礙了他們作品的生產，不利于網絡互聯互通的精神，也不利于“創新公地”的建立。

（二）寬泛的復制權和演繹作品權

復制權是著作權權利體系中的核心，控制他人對作品的復制能夠充分地保障著作權人的使用權。在網絡環境下，作品的復制不再依賴于傳統的實體化載體。因此，在《著作權法（修訂草案送審稿）》中規定了復制行為包括“數字化等任何方式將作品制作一份或者多份”，這實質上也表明了目前我國對著作權人所享有的復制權的擴張。然而，在互聯網環境下，對復制權的擴張應該持謹慎態度，若給予著作權人過于寬泛的復制權，將與互聯互通、信息共享的網絡精神相違背。

演繹作品權③是我國給予著作權人阻止他人在借鑒或采納其作品的基礎上創作新作品的權利。 [10 ]著作權保護的目的在于鼓勵創造性作品。禁止精確復制件之所以正當，在于創作原作品的成本高而復制的成本低，市場上的隨意復制將導致創作者私人利益的損害。然而，寬泛的演繹作品權賦予創作者阻止他人在借鑒著作權作品的基礎上制作轉化性作品的權利，這是對所有潛在創作者的損害，不符合創作的公共利益。

（三）技術保護措施的采用

互聯網時代的到來改變了人們獲取作品的方式，促使著作權人需要采用一定的技術措施來保護作品。技術措施是著作權人在互聯網環境中設置某些限制性條件以限制或控制網絡用戶訪問或獲取自己的作品的方式。不可否認，技術保護措施很大程度上扼制了互聯網上侵犯著作權的行為，保護了著作權人的利益。然而，著作權是一種無形財產，其與傳統意義上的有形財產的區別在于封鎖著作權為權利人所獨有將直接威脅社會的公共利益。對數字化作品采取技術保護措施的實質是著作權人在網絡上的一場場“圈地運動”，其不僅將社會公眾排除在自身權利領地之外，同時也有將“創新公地”劃入權利范圍之嫌。最典型的表現即是技術保護措施將一以概之地把合理使用作品的方式也一并拒之門外。再者，技術保護措施也將使得著作權50年保護期的規定形同虛設，即只要著作權人沒有解除相應的技術保護，則作品將永久無法進入公有領域。以技術措施保障著作權人的專有權利會使著作權人對作品的控制范圍擴大，侵犯著作權的公有領域。

經過上述分析，互聯網環境下我國對著作權人專有權利的保護似乎打破了著作權法權結構的平衡，不利于實現著作權保護的憲法目的。

四、著作權法權的再平衡路徑探索

互聯網環境下著作權保護向私人權利的擴張導致了其在法權結構上的不平衡。而思想—表達二分法與合理使用法則是著作權保護中“內置的公共利益保障機制”。在著作權保護的天平向私人利益傾斜的情況下，思想—表達二分法與合理使用原則無疑為公共利益預留了空間，使著作權法權結構能夠在不改變現有法律框架下，再次達到權力與權利間的平衡。因此，通過運用制定法解釋方法對思想—表達二分法與合理使用法則進行偏向公益目的的解釋，能夠幫助著作權法權重回其促進公共利益的立法目的，保持法權結構上的平衡。

（一）思想—表達二分法

思想—表達二分法是指著作權保護不延及思想、程序、工藝、系統、操作方法、概念、原則或發現。在我國，認定著作權侵權需要滿足兩個要件：其一，原告享有作品的著作權;其二，被告構成對原告的抄襲?；谖覈鳈嗟怯浿贫?，證明對作品享有著作權較為容易。我國的著作權糾紛焦點往往在于被告對該作品構成抄襲這一要件上。實質上，認定直接的復制粘貼構成抄襲并非難事，也不是本文予以討論的內容。思想—表達二分法在著作權侵權糾紛中的關鍵作用在于對表達方式并不相同的作品間的相似性問題的認定。根據思想—表達二分法原則，如果被訴侵權人對作品僅構成思想上的借鑒，那么即使構成思想上的實質性相似，也并不構成著作權侵權。只有在表達上構成相似，才可能侵犯他人的著作權。因此，思想—表達二分法在著作權侵權認定中扮演著重要角色，保障了法官在判案中一定的裁量空間。

因此，在涉及具體的著作權侵權案件中，如果創作者所提出的保障私人利益的著作權保護條款與保障公共利益的條款之間存在沖突，而法院對該些條款的含義進行查明后，仍無法合理解釋兩者間的矛盾時，更有助于司法公正的選擇是求助于明確的立法目的表述。而思想—表達二分法無疑為法院在進行模糊條款解釋時提供了一個制定法解釋依據，能夠在個案中讓法官受到著作權法權的平衡理念的指引，從而調整逐漸傾斜于私權的著作權保護。

（二）合理使用法則

在著作權保護中，合理使用法則提供了調節著作權人各種排他權寬泛范圍的手段。 [11 ]合理使用法則的運用主要體現于著作權侵權訴訟當中。當著作權作品使用行為遭到著作權侵權起訴時，合理使用法則就是法院能夠援引的平衡私人利益與公共利益間的重要立法原則。

在我國，著作權保護要求法院在評估合理使用時主要考察以下四項要素：其一，使用行為的目的和性質;其二，著作權作品的性質;其三，被復制部分的數量及所占比例;其四，使用行為對版權作品市場造成的影響。然而，演繹作品權的出現在很大程度上修改了合理使用要素的評估方式，其主要的悖論在于，使用著作權作品的行為具有“轉化性”，能夠增強被訴侵權人的合理使用主張，但演繹作品權卻將制作任何其他形式的對原有作品的重塑、轉化或改編而成的作品的權利保留給了著作權人。而這將極大地擴張著作權作者的私人權利，導致著作權法權向私權利的傾斜。為應對這一問題，并保障合理使用法則在著作權保護中的原則性地位而不使其淪落為一個擺設，法院應該在模棱兩可的案件中對著作權保護回歸到立法本意，運用制定法解釋方法對其做出偏向公益目的的解釋，調整著作權保護在法權結構上的失衡狀態。

五、結語

我國著作權法所要求的促進科學和藝術的進步不僅著眼于對著作權人的權利保障，同時也強調對公共利益的關注。以私人利益為導向的“權利本位論”并不符合著作權兼顧公私利益的核心理念。借助法權理論分析著作權保護，建構著作權法權概念，有助于厘清著作權保護中權力（公共利益）和權利（私人利益）的邊界，把握著作權保護的平衡狀況。通過法權理論分析可知，互聯網環境下著作權保護偏離了法權結構上的均衡位置，向著作權人提供了過度保護性的權利，這造成受著作權保護的創新低于最優值。因此，通過對著作權保護中“內置的公共利益保障機制”——思想—表達二分法與合理使用法則——運用制定法解釋方法，進行偏向公益目的的解釋，能夠恢復著作權保護在法權結構上的再平衡狀態。

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