擅自設立金融機構罪若干疑難問題研究

徐強

摘 要：目前隨著社會的發展，犯罪的越來越多樣化，我國對于擅自設立金融機構罪的認定出現了一定的問題。為解決這些問題，本文將通過對本罪中“擅自設立”的界定，犯罪構成的了解，明確本罪與其他罪的相關聯系與處罰原則，最大程度地將擅自設立金融機構罪的認定明確化，合理化。

關鍵詞：擅自設立；金融機構；犯罪；疑難問題

擅自設立金融機構罪指未經國家有關部門批準，私自設立金融機構的行為。由于目前實踐中出現的問題較為復雜，我國對于此類的相關立法相對粗疏，導致此罪在認定和懲處過程中存在了一定的困難。

1 關于“擅自設立”的界定

在刑法中，“擅自”是指明明知道自己的行為超出了自己的職權范圍，仍然自作主張實施某一種行為，在主觀上存在著故意的性質。在本罪中，“擅自”主要表現為未向國家有關部門申請設立機構，或者有向國家有關部門申請，但在未獲得允許的情況下卻成立了金融機構，以及申請的許可證失效后仍然進行金融業務三個方面，這些行為都符合“擅自”的本質。但對于一些特殊行為，卻不容易區分是否屬于“擅自”。例如，有人覺得商業銀行或者其他金融機構設立自己的分支機構不屬于“擅自”設立。但是，根據《商業銀行法》規定，設立分支機構必須經過中國人民銀行審查批準，如果商業銀行未經過申請審查，直接設立分支機構，也屬于擅自設立。

“設立”只是一種行為，它并不能直接構成犯罪。它的表現形式卻非常豐富，有經過批準的設立，也有未經批準的設立。在未經批準的設立中，又包括未經批準的設立全新的機構以及未經批準設立分支機構。對于“設立”的界定，可直接根據主觀上是否具有設立金融機構的意愿進行判定。例如有的金融機構冒用其他金融機構名稱進行金融活動，它并沒有設立的意愿，也沒有設立的行為，因此它不屬于“設立”的范疇。

2.擅自設立金融機構罪的犯罪構成

若要弄清楚具體的事件中，構成的擅自設立金融機構罪屬于犯罪已遂還是犯罪未遂，就必須得清楚的認識擅自設立金融機構是行為犯還是結果犯。

擅自設立金融機構罪的結果論學者認為，擅自設立的金融機構是否開展了工作，是否對社會公眾造成了危害，都不能成為擅自設立金融機構罪的認定。只要由于某種原因，行為人擅自設立的金融機構未能實際成立，都不構成犯罪。[1]但這種理論卻存在著結果難以認定的問題。首先，由于金融機構的認定要求非常高，需要具有專業知識的管理人員與工作人員，需要健全的管理制度，更需要大量的資金。而對于犯罪分子所擅自設立的金融機構，能夠達到這些要求的幾乎不存在。其次，擅自設立金融機構的危害應該主要是直接、無形的危害了正常的金融秩序，而并非是設立了金融機構這個行為，金融機構的擅自設立，只是危害金融秩序的一個方式。因此，金融結構的擅自設立行為，并不能直接構成犯罪，它只影響量刑。

擅自設立金融機構罪是一個行為犯，僅以該行為是否發生為評定標準。如果已經開始了實施行為，無論是否發生了結果，都構成犯罪，而如果由于某些原因，使得該行為未能實施，則判定為犯罪未遂。[2]因此，在實際的案件中，只需判定相關行為是否構成，一旦出現如公開金融機構的存在，招募人員等行為，則判定為擅自設立金融機構罪罪名的構成。

3.擅自設立金融機構罪的認定

3.1與偽造、變造、買賣國家機關的公文、證件、印章罪的關系

犯罪分子在未經國家批準擅自設立金融機構的同時，為獲取他人的信任，會偽造、變造或者買賣國家機關的公文、證件，這構成了另一類犯罪。但是，由于偽造、變造國家機關公文只是擅自設立金融機構的一個手段，根據牽連犯的處罰原則，按照其中較重的罪名進行處罰。因此，對于這類犯罪應按照擅自設立金融機構罪進行從重處罰。[3]

3.2與非法吸取公眾存款罪的關系

行為人擅自設立金融機構，通常是為了吸收公眾存款而獲取利益。如果行為人擅自設立了金融機構，卻還沒有開始吸取存款，則按照擅自設立金融機構罪進行處罰。而如果行為人已經吸取了存款，則同樣按照牽連犯的處罰原則，以擅自設立金融機構罪進行從重處理。

3.3 與詐騙罪的關系

詐騙罪是以非法占有為目的，而擅自設立金融機構以及設立機構后進行吸取公眾存款都不是以非法占有為目的，因此對于其罪名的認定，應結合具體的情況進行認定。（1）若是以金融機構的名義來實施詐騙行為，則按詐騙罪進行處罰。（2）若是為了非法占有公眾存款而擅自設立金融機構，則按照牽連犯的處罰原則，按照詐騙罪從重處罰。（3）若擅自設立金融機構后，既吸取了公眾存款，又非法占有了存款，則按照詐騙罪和擅自設立金融機構罪并罰處罰。[4]

3.4情節嚴重的認定

擅自設立金融機構的情節嚴重認定標準一般為：偽造國家證書設立金融機構；多次擅自設立金融機構；對國家和人們造成了巨大的損失；成立了多家金融機構；擅自設立金融機構后吸取了公眾的存款，以及其他司法機關認定為屬于情節嚴重的行為。

4.本罪的處罰

對于擅自設立金融機構罪的處罰，要根據行為人是自然人還是單位，以及犯罪情節是否嚴重而分別進行處罰。根據現在所施行的刑法條例規定：自然人犯本罪的處3年以下有期徒刑，處2萬以上20萬以下罰金，而情節嚴重的，處3年以上10年以下的有期徒刑，并處5元以上50萬以下的罰金。而若是單位進行的犯罪，則按照刑法的修正案的規定，對單位進行罰金處理，并對直接負責的人員，按上述自然人犯本罪的處條例進行處罰。[5]

5 結語

從實際情況來看，擅自設立的金融機構有著較大的社會危害。對此，我國一定要加大對金融機構合法性的審查力度，加強對擅自設立金融機構的個人及單位的懲戒力度，從而規范我國的金融機構，促進社會的和諧發展

參考文獻

[1]趙秉志.破壞金融管理秩序犯罪疑難問題司法對策[M].長春：吉林人民出版社，2000.78.

[2]擅自設立金融機構罪有關問題的探討[J].張惠芳. 北京人民警察學院學報. 2000（02）

[3]吳占英.擅自設立金融機構罪研究[J].中南民族學院學報（人文社會科學版），2001.（2）：32.

[4]陳正云，俞善長.危害金融管理秩序罪的認定與處理[M].北京：中國檢察出版社1998版，第228頁.

[5]涉金融機構侵財犯罪問題研究[J]. 胡洪春，萬志堯.海峽法學. 2012（04）