未注冊商標能否作為馳名商標來認定

宋澤英

馳名商標的判斷標準是該商標是否在相關(guān)公眾中廣為人知。雨注冊商標的判斷標準是該商標是否經(jīng)有關(guān)部門核準注冊。是否未注冊商標與能否認定為馳名商標之間并無關(guān)聯(lián)，所以，未注冊商標也可能認定為馳名商標。

未注冊商標 馳名商標 知名度

馳名商標的含義與作用

2009年《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標司法解釋》）第一條規(guī)定，馳名商標，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標。我國現(xiàn)行2013年《商標法》第十三條第一款將馳名商標定義為：“為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護”。2014年的《馳名商標認定和保護規(guī)定》對馳名商標的定義為：“在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標”。從上述法律條文中，我們可以看出構(gòu)成馳名商標的兩個要素：一是相關(guān)公眾，二是熟知或廣為知曉。

馳名商標的認定標準是商標在相關(guān)公眾中的知名度，而不對商標的聲譽好壞做要求。之所以要認定馳名商標是因為，知名度高的商標在市場上對消費者起到的吸引作用強，相關(guān)公眾對其的熟悉程度使得它更容易被侵權(quán)和被利用，法律也就需要對其加強保護。無論混淆理論還是淡化理論都是對馳名商標高知名度的保護。所以，馳名商標僅僅是保護權(quán)利受侵害人的一種方法。

注冊商標的含義與作用

《商標法》第三條第1款規(guī)定，“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括……；商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護。”

從該法律條文中，我們可以出m，注冊商標的含義與作用。一方面，商標權(quán)作為一項財產(chǎn)性權(quán)利，來自于商標的實際使用，以及消費者對于相關(guān)商標的積極評價，也即商譽。商標主管部門對于商標的注冊，顯然不是商譽的來源，也不是財產(chǎn)權(quán)的授予。然而在另一方面，商標獲準注冊，又可以為商標所有人帶來一系列程序上的好處。例如，推定在全國范圍內(nèi)享有財產(chǎn)權(quán)利，有可能獲得反淡化保護，連續(xù)使用5年以后成為不可撤銷注冊的商標，使得商標的轉(zhuǎn)讓和許可具有更大的確定性，以及就尚未使用的商標獲得注冊并在3年內(nèi)有效。或許，注冊商標的最大好處，就是讓商標所有人獲得對其商標所帶來的財產(chǎn)利益更為強有力的法律保護。例如商標注冊證書可以成為侵權(quán)訴訟中權(quán)利有效的證據(jù)，注冊商標的所有人可以獲得訴前的臨時救濟措施，可以獲得懲罰性損害賠償和法定損害賠償，可以獲得刑事措施的救濟，以及獲得進出口環(huán)節(jié)上的海關(guān)保護。

由此看來，商標注冊雖然不是財產(chǎn)性權(quán)利的獲得途徑，但卻是一系列程序性權(quán)利的獲得途徑。這些程序性的權(quán)利與財產(chǎn)性的權(quán)利相結(jié)合，可以讓商標所有人獲得更為強有力的保護。

馳名商標的認定條件

根據(jù)1999年在保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會上通過的《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》中第一章第2條的規(guī)定，在馳名商標的認定需考慮的因素中提及了注冊商標，但這些因素僅是用以幫助主管機關(guān)認定商標是否馳名的指導性因素，而非作出認定的前提條件。第3條中明確指出，成員國不得將商標已在該成員國中使用，或獲得注冊，或提出注冊申請作為認定馳名商標的條件。

2009年《馳名商標司法解釋》第五條規(guī)定，當事人主張商標馳名所應當提供的證據(jù)中也沒有要求該馳名商標必須為注冊商標。我國現(xiàn)行《商標法》第十四條規(guī)定，認定馳名商標應當考慮的因素中，并沒有要求該馳名商標必須為注冊商標。2014年《馳名商標認定和保護規(guī)定》第九條對于證據(jù)的規(guī)定與司法解釋的上述規(guī)定基本一樣，但后者還要求：“證明該商標使用持續(xù)時間的材料，如該商標使用、注冊的歷史和范圍的材料，該商標為未注冊商標的，應當提供證明其使用持續(xù)時間不少于五年的材料；該商標為注冊商標的，應當提供證明其注冊時間不少于三年或者持續(xù)使用時間不少于五年的材料”。這一規(guī)定在認定馳名商標時，將注冊商標與未注冊商標區(qū)別對待雖有些不妥，但卻表明了未注冊商標是可以被認定為馳名商標的。

馳名商標的保護范圍

我國現(xiàn)行《商標法》第十三條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”該條文表明，我國《商標法》中所稱的馳名商標包含注冊商標與非注冊商標，只是保護的程度不同，也即對未注冊的馳名商標只予以在同類商品范圍內(nèi)的保護。

結(jié)論

綜上所述，馳名商標的認定是商標主管機關(guān)或法院根據(jù)證據(jù)認定相關(guān)商標知名度的事實：其在多大范圍和多高程度上為相關(guān)公眾所知悉，然后再根據(jù)馳名商標認定的知名度門檻判斷該知名度事實是否達到馳名水平。該商標是否為注冊商標并不是認定馳名商標所要考慮的因素，未注冊商標也可以作為馳名商標來認定。

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[3]谷健.未注冊商標在先使用權(quán)認定問題研究[D].海南大學，2017.

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