我國建筑工程分包法律問題的探析

摘 要：經濟規模的擴大以及體量的增加，極大地推動了我國建筑行業的快速發展，建筑項目的規模擴大與數量的增加，使得建筑企業在原有的運行模式下，難以進行高效的建筑施工作業。基于這種考量，建筑企業采取分包的模式，對建筑項目進行資源分配，實現建筑活動分工的精細化，文章以建筑工程分包作為研究對象，對分包過程中存在的問題進行厘清，從立法、執法、司法等多個維度出發，對建筑工程分包過程中涉及到的法律問題進行高效解決，確保建筑分包活動的有序開展。

關鍵詞：建筑工程；分包法律；問題探究；應對手段

中圖分類號：D922.297；D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0131-02

作者簡介：李國兵（1978-），男，湖北監利人，本科，中交第二航務工程局第五工程分公司，經濟師，主要從事建筑法方面研究。

建筑工程規模的擴大與體量的增加，使得部分施工企業在承接建設任務之后，無法獨自完成建筑任務，為了確保建筑活動的有序開展，普遍采取工程分包的形式，借助于分包調動各類社會資源，在精細化的社會分工體系下，形成現代化的建筑工程分包體系，實現建筑施工質量的穩步提升。但是從實際發展情況來看，建筑分保業務在發展的過程中，在多種因素的的驅使下，逐漸出現了非法分包、違法轉包以及包工頭管理缺失等不良現象，導致分包操作的失敗。基于這種實際，為了確保建筑工程分包活動的規范化、法治化，維護整個建筑市場的市場秩序，需要對現階段建筑工程分包過程中涉及到的法律問題進行分析，以期為后續法律制定、執行創造條件。

一、建筑工程分包常見法律問題分析

根據《中華人民共和國刑法》以及《中華人民共和國合同法》的規定，建筑分包行為被按入到社會主義法律體制下，從不同維度出發，對建筑工程分包行為進行規范，約束非法分包行為，處理分包糾紛以及監督建筑分包。這些法律體系在較長一段時間內，確實在很長時間內取得了一定的效果，但是由于多方面的原因，建筑工程分包仍然存在著一些法律問題，建筑分包行為法律問題的解決，需要對目前在分包階段存在的法律問題進行厘清與區分，明確法律工作的重點環節與核心訴求。

（一）總包方與分包方的主體資格

從法律層面來看，建筑總包方與分包方只有在具有相應主體資質的前提下才能夠開展合法的分包活動，從主體資質方面來說，可以劃分為兩種：一種為總包方沒有分包資質，也就是說進行分包的建筑企業沒有權限開展分包操作；另一種是分包方沒有承包權限，分包方不符合國家對于分包的資質要求。在建筑活動開展的過程中，建筑總包方的分包權限往往受到忽視，《建筑法》中對于分包行為設立了一個最基本的前提，施工總承包之中，建筑工程主體結構的施工必須要由總承包單位負責完成，也就是說一旦總包方建筑公司在承包施工項目后直接分包給其他分包方，就以及構成了違法行為。

目前我國建筑工程分包主要三種形式來實現，第一種分包由總包方成承擔整個建設施工活動，這種施工方式屬于資質合法的組織形式但是成本交工，施工建設周期較長；第二種由總包公司將部分工程分包給專業分包或者勞務分包企業，作為現階段應用頻率最高的分包形式，對于分包方資質有著較為嚴格的要求，分包方要具備相應的技術能力，來完成施工建設活動的相關要求；第三種分包行為是由包工頭做主導，由其作為平臺進行零散用工，這種分包行為在法律意義上屬于非法分包行為，相關工作人員并不具有從事建筑工作的資質，沒有一定的技術能力，服務于建筑活動。

基于建筑分包階段在分包資質方面存在的法律問題，需要相關企業人員以及法律工作者認清國家關于分包資質的要求，在此基礎上，開展各項資質審查工作，一旦發現問題，及時進行處理，避免出現分包資質問題，影響整個工程的建設周期與建設質量。

（二）分包程序問題

除了總包方、分包方的資質要符合國家要求之外，建筑工程分包還需要對分包程序進行梳理，以免出現總包方、分包方在責任劃過程中存在的問題。我國建筑工程普遍使用招標的方式來來確定建筑項目的總包方，例如《中華人民共和國投標法》、《招標投標法實施條例》等法律性質的文件，對投標進行了準確、細致的說明。同時各級行政主管部門也成了監督辦公室，針對于建筑招標活動進行監控，以免發生問題。但是從實際情況來看，由于各個地區建筑行業發展水平以及市場規模的不同，各地對于建筑招標流程有著不同的要求，沒有形成統一的招標框架與招標流程，這就使得建筑工程分包程序會出現一定的問題，造成分包程序缺陷。一些建筑分包招標規模教小，數量較多，監管部門在實際開展工作的過程中，很難做到面面俱到，一些企業在利益的驅動下，采取私下定標，壓低標價的方式，違背了招標操作流程，在很大程度上增加了建筑施工項目的安全隱患。

（三）未能形成合法的分包合同

合同作為社會經濟生活的重要組成部分，其在建筑領域中的應用，對于施工項目總包方與分包方利益的維護有著最為積極的影響。但是從實際情況來看，對于合同重要性的忽視，使得分包活動中沒有形成合法的分包合同，具體來看，分包合同要素不夠全面，對竣工日期、驗收方式、侵權賠償等存在盲區，沒有進行細致說明，這種情況的出現，對于建筑工程分包方與總包方合法利益的維護帶來了極為不利的影響；一些建筑企業在進行分包操作的過程中，沒有按照國家法律法規的要求進行合同的制定，例如按照國家相關法律的規定，農民工的工資支付應按照規定進行支付，建筑農民工的工資應按月發放，在分包合同中應該明確規定建筑農民工工資的支付方式，如果沒有進行相應的說明，就會產生工資不能及時到賬以及拖欠工資的情況，造成了分包合同的違法性。

二、建筑工程分包法律風險分析

對建筑工程分包法律風險的分析，明確分包過程在法律制度方面存在的問題，為后續建筑工程分包活動的開展創造了極為便利的條件。

（一）工期延誤

建筑工程如果只由總包方來完成，總包方可以調用已有的資源按照施工計劃開展施工建設活動，這就在很大程度上避免建筑工程中出現施工周期被延誤的風險，避免不必要的成本支出與資源浪費。但是在分包模式下，不同的分包工作由不同的施工單位或者分包方承擔，分包方在資金、技術以及施工隊伍等方面存在的差異，使得建筑項目整體施工計劃很難落實到位，進而形成破碎化的施工狀態，這對于施工周期的控制帶來極為不利的影響，造成了工期的延誤。

（二）工程質量

在目前的建筑分包體系之中，部分總包方對于建筑項目的質量監管存在盲區，沒有真正認識到質量管理工作的重要性，導致分包方與總包方內部均沒有構建起完善的質量管理體系，無法在國家規定的體系下，開展各項建筑工作。同時一些沒有資質的分包方的存在，使得施工技術、人員隊伍等方面無法滿足實際建筑需求，使得建筑項目施工活動中出現各種質量漏洞。

三、建筑工程分包法律問題解決所遵循的原則

建筑工程分包法律問題解決活動的有序開展，不僅需要相關工作人員對于建筑工程分包法律問題解決的重難點進行明晰，還需要從原則框架的角度出發，對自身工作進行梳理，以期完善建筑工程分包法律問題解決方案實施的途徑與手段，構建起科學高效的建筑工程分包法律問題解決的全新模式。

（一）科學性原則

建筑工程分包活動在進行法律問題的解決操作之中，需要遵循科學性原則，分包法律問題處理機制的形成要充分體現科學性的原則，在科學性原則的前提之下，分包資質問題、程序問題以及建筑工程分包法律問題解決的重難點進行細致而全面的考量，相關工作人員才能夠以現有的社會物質資源為基礎，構建建筑工程分包法律問題解決的新體系。

（二）實用性原則

建筑工程分包活動在法律問題問題的解決操作之中，要遵循實用性的原則，由于建筑項目分包法律問題較多、處理難度較大，為了適應這一實際情況，在進行法律問題的處理過程中，要以現有的法律條文作為突破口，將分包法律問題的解決作為重點，在法律問題解決的過程中，對不同的法律問題進行分離，通過這種方式，最大程度的提升建筑工程分包法律問題解決的有效性與合理性，使得法律問題的解決能夠與實際需求結合起來，滿足現階段工程建設活動客觀要求。

四、建筑工程分包法律問題解決的途徑

建筑工程分包法律問題的解決是一個長期過程，需要相關工作人員以科學性原則、實用性原則為基本框架，不斷對建筑工程分包活動進行完善，以期彌補建筑工程分包法律短板，為后續分包活動的有序進行創造條件。

（一）加大建筑工程分包資質審查力度

為了從源頭上規范建筑工程分包行為，我國處理進行必要的立法活動之外，還需要對參與建筑分包活動的總包方、分包方資質進行必要的審查。對與審查過程中發現的總包方、分包方資質問題，可以與相關工作部門進行溝通，及時采取必要的措施，避免沒有資質的總包方與分包方進入到建筑領域，通過資質審核與管控，降低建筑工程分包工作管理難度，為后續施工建設活動的有序開展創造條件。在這一過程中，根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》對非法轉包、違法準保等行為進行制止，形成系統的工程分包機制。

（二）構建建筑分包檢查機制

針對建筑工程分包過程中招標活動存在的問題，需要著力進行檢查機制的構建，通過檢查機制，對分包合同、招標操作等進行評估，通過檢查，對合同進行檢查，一旦發現問題，應及時采取必要的手段，對違法合同進行修正。對于招標流程各個地區要進行統一化處理，形成建筑分包招標框架，在此基礎上，構建招標運行體系，使其符合建筑工程分包工作的客觀要求。

（三）提供行政管理水平

政府作為公共服務的提供者，其對于建筑分包行為有著極強的規范作用，為了有效應對現階段分包過程中出現的法律問題，需要政府在科學性原則、實用性原則的框架體系下，進行資質檢測，構建分包方檢查模式，完善總包方、分包方注冊制度。同時要對分包合同進行有效管理，避免合同中出現違法條文，以免合同漏洞對建筑工程分包活動的不利影響。通過這種方式最大程度的發揮行政管理的積極作用，滿足社會經濟發展對于建筑分工活動的客觀要求。

五、結語

建筑工程分包法律問題的解決對于我國建筑項目的有序進行，提升分包質量有著極為深遠的影響。文章在分析建筑工程分包法律問題的基礎上，厘清分包過程中存在的風險，在科學性原則、實用性原則的框架體系下，從多個維度出發，逐步推動建筑工程分包法律問題的高效解決，滿足社會經濟發展過程中對于建筑項目的客觀要求。

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