法治本土資源之批判

周淑君　藍玉婷　楊洲

關鍵詞 法治本土資源 存續性 法律干涉

作者簡介：周淑君，中南財經政法大學，碩士研究生，研究方向：中國刑法學；藍玉婷，中南財經政法大學，碩士研究生，研究方向： 經濟刑法；楊洲，中南財經政法大學，碩士研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.338

20世紀90年代，朱蘇力先生提出了法治的本土資源理論，在法學界引發了強烈反響，他認為中國的當代法治建設欲解決中國社會（尤其是中國農村）的現實問題，就必須充分利用我國社會的本土資源。在其發表于1996年的《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，通過將電影《秋菊打官司》和《被告山杠爺》中主人公秋菊的“困惑”與山杠爺的“悲劇”歸因于當代中國農村對引進的西方法治的“不適應癥”，提出不存在“大寫的普世真理”，并認為中國當代法治建設在中國農村存在“制度供給的不適用”、“產品的不對路”問題，最后得出結論，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。”

本文不能認同蘇力提出的法治本土資源理論。首先，秋菊的“困惑”無法被解讀為現代法治在中國農村的困惑，山杠爺的“悲劇”亦不是現代法治造成的，而恰恰是那個“法律夠不到”的小山村的人治傳統造成的悲劇，是山杠爺自己造成的悲劇。可見，蘇力先生提出法治本土資源的邏輯起點就是有誤的。其次，法治本土資源論尚未能為中國社會現實問題的解決勾畫出可行的圖景，而中國社會的“本土資源”卻正由于其深刻的內在缺陷和面臨的外在沖擊逐步喪失生命力，在此，法治本土資源論的說服力與存在意義值得充分的懷疑。最后，關于蘇力提出的“制度供給的不適用”、“產品的不對路”問題，是法治建設從無到有、從出現到逐步完善必經的發展過程，這是法治建設的內生問題，也只能在法治建設的推進中尋求解決之道，而非成為放棄法治建設的理由。

一、秋菊的“困惑”與山杠爺的“悲劇”歸因錯誤

現代法治不為秋菊的“困惑”買單。在《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，秋菊的困惑大致被蘇力先生概括為兩個方面：第一，秋菊認為村長可以打人，只是不能隨便往人下身踢，秋菊“關于權利的界定明顯不同于法學界的權利界定”；第二，現代法制模式的設計與安排上沒有為秋菊討要的“說法”提供制度空間。

（一）關于權利的界定

并不能得出秋菊關于權利的界定不同于法學界的權利界定的結論。秋菊認為“他是村長嘛，打兩下也沒什么”只意味著其對自身權利的部分的主動放棄，或者說是受所謂的“鄉規民約”長期的潛移默化影響所形成的不自覺放棄，而這種自覺或不自覺的放棄，正是我們應該對傳統人治解決問題方式進行反思的直接動力。

（二）存在“討說法”制度空間

現代法制模式針對秋菊討要的“說法”其實是提供了解決辦法的。案件性質尚未發生變化之前，法律上有民事調解程序，調解以雙方當事人自愿為前提，顯然秋菊案中民事調解失敗，民事案件的責任承擔方式之一就是賠禮道歉，這是寫進《民法通則》的。 雖然最終一份體檢報告使案件性質發生變化而進入了刑事訴訟程序，其實此時還是存在調解的適用余地的，只是電影中司法機關并未關注被害人及被害人家屬在本案中的訴求（當然這也極可能只是電影為了加強戲劇性與沖擊力而故意讓司法機關背上了簡單粗暴司法的名聲），“所以說，正是由于當地干部不嚴格依法辦事，對國家的法律打了折扣，才使秋菊產生了困惑。” 這明明是一個現行法治體系內部就可以解決的問題，蘇力卻借此大談特談法治的制度缺陷，不免存在為了反對而反對的嫌疑。最后，再退一步講，如果經歷了訴訟調解，村長依然不賠禮道歉，秋菊討要的“說法”確實得不到實現，那么是否就意味著現代法治的失敗，而本土資源下的法治的優越性就能得以體現呢？答案是否定的。法律只管法律能管之事，即便窮盡一切現行法律體制內的救濟手段，也不能保證當事人的訴求就一定能得到百分百的滿足。同樣的，蘇力先生也并不能為他眼中“困惑”的秋菊提供有效的“說法”，要知道在這樣的“本土資源環境下，”自詡為“公家人”的村長是不可能給秋菊這個“小老百姓”真誠道歉的，何況王慶來還罵他“斷子絕孫”。說到這里，我們不禁又要想，是什么給了村長誓不道歉的魄力呢？在我看來，正是這所謂的“本土資源”及其可能帶來的人治氛圍！

（三）人治傳統導致山杠爺的“悲劇”

首先，本文并不認為山杠爺因涉嫌非法拘禁罪被逮捕可被稱之為“悲劇”。山杠爺的行為已經涉嫌非法拘禁并且造成了被害人死亡的嚴重后果，接受法律追究是其違反法律所必須付出的代價，法律面前人人平等的現代法治基本原則是任何“本土資源”都無法逾越的，真正可被稱作悲劇的應該是那個由于被綁游村顏面盡失而上吊自殺的村婦，那個人治權威下的犧牲品。其次，村婦的上吊自殺，山杠爺被舉報，足夠說明山杠爺在堆堆坪村“至高無上”的權威已面臨了挑戰與懷疑，這種內生的地方性“法律”的艱難局面的形成，恐怕主要不在于蘇力所言“正式國家法律的進入”，而在于其內在的缺乏權威性與不穩定性。無論是多么偏遠的中國農村，山杠爺的“人治”權威都必然最終受到其轄區內的人民的反抗與質疑。第一，這種個人權威來源的合法性與合理性不明，人們難以對其形成真正的信仰與服從。秋菊對村長權威提出的挑戰，村婦以死向山杠爺的抗議，會越來越成為普遍現象。第二，一方面具有強烈的人治色彩，“執法”蠻橫而粗暴，另一方面卻缺乏中國古代中央集權式的國家強制力保障，這樣的權威始終是根基不穩終將倒塌的。

上述論證已經說明，蘇力先生所謂之秋菊的“困惑”與山杠爺的“悲劇”的形成原因，并非在于現代法治不適用于中國農村社會，而是源于農村“自治”的內在矛盾的爆發。進一步講，之所以有這樣的“困惑”與“悲劇”，正是由于法治對中國農村的影響還不夠，正說明普法力度與法治化必須繼續推進，而非因噎廢食地否定法治推進的必要性和可行性。所以，蘇力借此兩部電影得出的現代法治與中國農村社會（或其稱之為的“中國社會本土資源”）的不可調和的矛盾，其實是不存在的。

二、關于法治本土資源論及其存續性的追問

《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，在對秋菊的“困惑”與山杠爺的“悲劇”歸因于現代法治的制度設計與運作與中國農村社會的社會背景脫節這一原因之后，蘇力提出法律移植的前提是重視中國社會的本土資源，在農村社會尤其如此。在此，我們不得不展開如下追問：蘇力所謂的中國社會法治的本土資源到底是什么？其作為地方性“法律”是否真的具有相當的優越性呢？作為蘇力所言之“社會背景”法治之本土資源的存續性又如何呢？

（一）法治本土資源理論

蘇力先生所倡導的法治的本土資源到底是什么？借用其在《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中的表述，大概是“中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例”，他認為這些習慣和慣例是“經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度”。 然而，這樣的本土資源至少存在以下問題。第一，精華還是糟粕？缺乏明確的判斷和判斷標準。蘇力一方面已經認識到他所謂的地方性法律“確實常常有問題”，另一方面卻堅稱它們由于獲得村民的歡迎與認可而“具有某種合法性”，我們不禁要問了，這是一種什么樣的合法性？山杠爺私拆村民信件，派民兵關押村民，合理性與合法性到底何在？蘇力先生似乎沒能給出答案。第二，本土資源的運用及其效果如何，是否真正解決了西方法治所不能解決的中國社會問題呢？“迄今為止，蘇力還沒有列舉出足夠數量的、并且是讓人信服的成功利用‘本土資源的制度范例。” 周詳老師直言蘇力“把法學變成了一副抽象派藝術畫”，且“至今還沒有看到他們拿出來一個實實在在令世界矚目并渴慕學習的‘中國本土資源法”。 對于這些質疑與批判，法治本土資源的主張者們需要予以相應的回應，畢竟他們提出法治本土資源論的初衷就是解決實際問題和調節社會關系，如果本土資源實現不了這樣的目的，恐怕其支持率就要大打折扣了。

（二）法治本土資源的存續性

法治本土資源的存續性如何？強調法治的本土資源，需要對該本土資源的生命力和存續性進行說明，如果法治本土資源不具有相當的生命力，相應的法治也就成了無本之木無水之源。在筆者看來，蘇力先生所強調的本土資源并不具備相當的生命力。首先，本土資源的存在基礎正在逐步瓦解。蘇力先生認為，中國農村社會人際關系緊密、人員較少流動，村民們相互依賴，在一定意義上“一榮俱榮，一損俱損”，所以“那種基本上是基于個體原子化預設和社會條件發展起來的法律制度和法律理論不可能在這樣的社會中有效運作”。但我們必須認清的現實是，當下的中國農村已經不再是一個個封閉穩定的共同體，伴隨著城鄉一體化與經濟的發展，村莊的流動性與異質性越來越強，村落社區的復雜性和不確定性增加，村民間的互動越來越少，基于特殊關系的社區人格信任就很難有效維持，因此今天的國家法律，因其規則的普遍性和背后的懲罰機制，就能夠給逐漸陌生化的鄉村社會提供信任，維持基本秩序。 在此意義上，中國農村正逐步喪失蘇力先生所強調之本土資源的孕育能力。其次，本土資源的存續能力正在不斷受到沖擊。一方面，權力需要“制度的籠子”對其加以規范和限制，但本土資源卻恰恰欠缺這樣的限制而具有強烈的“家長權力”色彩；而另一方面，個體意識的覺醒和自由與權利意識的加強，使得被管制的個體越來越質疑這樣的家長權力，并敢于向其發起挑戰，而被挑戰的“家長權力”由于欠缺根本上的說服力和有效的強制力保障瞬間喪失了原有的權威，變得無計可施。“個體趨利避害的理性使得個體之間必然存在不可避免且無處不在的利益沖突。沒有對維護更高的原則的“元規則”的遵守這個前提，個體依據理性和地方性知識是不可能自發地形成良性的規范秩序的。”

在此，我們可以得出結論：法治本土資源論并未對中國社會現實問題的解決提供清晰有力的解決思路，本土資源論者們長期以來未能實現他們提出并推廣此理論的初衷，且其所謂的本土資源正由于內在缺陷與外在原因的影響而喪失生命力，其法治本土資源化的現實意義將越來越受到質疑與批判。

三、 法治如何被尊重

蘇力先生在《法律如何信仰？——<法律與宗教>讀后》一文中得出了一個結論：“法律之所以能被人信仰，是因為法律提供人利益與便利” 。在《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中，其也表達過類似的觀點：“可他為什么要懂那些與他們的日常生活相距遙遠的正式法律呢，這些正式法律給予過他們什么利益呢？”不難看出，法治本土資源論者提倡本土資源的重要理由在于認為現代法治不能為他們所列舉的法律關系參與者提供“利益”，對于秋菊而言，就是無法給她一個“說法”，故而無法被他們所信仰。

（一） 假命題“法治需要被信仰”

“法治需要被信仰”是個假命題。筆者認為蘇力先生顯然對法治提了過高的要求，從切合實際的角度出發，法治應該追求的是被尊重，而非被信仰。正如周詳老師在其文章中所言，真正體現真信仰的代表人物是對上帝忠心耿耿毫無懷疑與反抗之心的約伯，而“給奶的就是娘”，“賜福的才是神”不是信仰。“真正的信仰，無論信仰的具體目標是什么，絕對不是現實利益的及時判斷與交換。” 然而，我們必須明白一個基本前提，那就是我們所欲實現和踐行的法治，是現實世界中的法治，不應是烏托邦式的法治。而現實中法律所作用的對象，只是具有理性判斷能力的普通人而已，我們幾乎都不可能達到約伯的虔誠程度。所以，現實世界中的“法治需要被信仰”本就是一個假命題。不如現實一點，探討一下可望可及的法治如何能被尊重的問題。

（二）法律只管能管之事

法律不是萬能的，只管能管之事。回到《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》一文中蘇力先生所指出的“正式的法律制度無法理解、也沒有試圖去理解什么是秋菊所要的‘說法”的觀點，暫不論上文已經指出的本案中正式法律制度完全可以為秋菊想要的“說法”提供解決辦法，即便在其他類似案件中，如果是由于案件本身不屬于法律能管之事，那么法律的確不能給當事人本人想要的“說法”，我們也沒有理由去責怪法律。首先，法律只是諸多社會控制方式之一，“還有其他多種社會控制方式存在于社會生活中，存在于家庭、友誼、鄰里關系、村落、部落、職業、組織和各種群體中” ，法律的國家機器性質和國家強制力的保障性，使法律成為最嚴厲的一種社會控制方式，在恢復被破壞的社會關系的同時，也可能使矛盾更加激化，一個和諧的社會不可能只依賴于法律這一種社會關系調節工具。其次，法律的運作成本高昂，只能以相對固定的規則來應對現實世界的無限多樣性和復雜性，不可能在每個個案中都照顧到每個當事人內心想要的“說法”，而這種規則與事實之間的緊張關系是永恒存在的，這是接受法律規則進入法律操作系統的每個人必須承認和尊重的法律局限性。最后，不顧實際的強調法律給所有當事人“說法”，會使得法律規則的確定性極大弱化，導致司法人員與案件當事人的無所適從，且極可能造成自由裁量權的擴張和枉法裁判，最終的結果是法治名存實亡而落入人治的窠臼，這個時候的不公與混亂才是最值得我們擔憂的。

（三）法律應管好能管之事

法律應不斷完善，管好能管之事。必須正視蘇力先生提出的法治建設中存在的“制度供給的不適用”、“產品的不對路”問題，但必須明確的是，這是法治建設從無到有、從出現到逐步完善必經的發展過程，是法治建設的內生問題，也只能在法治建設的推進中尋求解決之道。首先，必須做好立法工作。立法應具有科學性，這里的科學性主要表現為符合社會現實、具有體系協調性等方面，這是對立法人員提出的要求。然后，必須保證司法獨立并嚴格司法。司法獨立是真正實現法治的根本內在要求，相應地，也對司法工作人員提出了相當高的業務素質要求，提高司法工作人員的業務素質是實現司法獨立必不可缺的工作。最后，必須嚴格執法，法律的生命在于施行，如果裁判動輒成為一紙空文，法律的威信與公信力必然喪失。

注釋：

朱蘇力.秋菊的困惑與山杠爺的悲劇.北大法律網·法學在線.http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_26081.shtml.

《民法通則》第134條第（十）項.

王干、王浩.什么才是法治的本土資源——兼對蘇力本土資源理論的考察.河南省政法管理干部學院學報.2004（5）.

桑本謙.法治及其社會資源——兼評蘇力“本土資源”說.現代法學.2006（1）.

周詳.從“法盲”秋菊到“法精”潘金蓮——電影《我不是潘金蓮》評論.法學學術前沿.2016.

董磊明，等.結構混亂與迎法下鄉——河南宋村法律實踐的解讀.中國社會科學.2008（5）.

劉海波.本土資源論的內在困境.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6a0a57980100kfyv.html.

[美]布萊克著.唐越、蘇力譯.法律的運作行為.中國政法大學出版社.1994.52.