代孕立法規制研究

關鍵詞 倫理 代孕 有限放開 立法建議

作者簡介：梁陳元，大連財經學院法學院本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.328

代孕作為一種生育輔助手段，其產生一方面滿足了人們對于家庭圓滿的心理需求，促進了家庭和諧，社會穩定。另一方面，代孕這種方式，違背了人倫道德，增加了社會的不安定因素，因此自其產生以來就是被我國所禁止的，目前我國關于代孕問題法律規定較為不足，本文通過對其存在的辯證考慮，結合實際提出一定的立法建議。

一、代孕的簡單概況

（一）“代孕”行為的概念

我國法律并未給“代孕行為”做出一個具體明確的概念，眾多學者的說法也并不一致。有些學者說：“代孕”是因為一些不能生育的夫婦委托健康婦女代替妻子妊娠并生下嬰兒的行為。還有些學者認為，“代孕”是指某些夫婦由于生理，病理的原因而不能生育，因此采用人類輔助生殖技術將受精胚胎植入另一個有正常生殖器的女性體內并進行生育。但筆者認為將代孕行為解釋為將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成孕育生產的過程。而非僅僅是因為夫妻雙方不能生育才需要別人幫助生產，因為在現代社會中，需要代孕的人絕非此一種。因此把“代孕”做較為寬泛理解的概念更合適一些。

（二）“代孕”行為的法律類型

由于各國政治經濟文化環境等不同，因此關于代孕的態度也不盡相同。總體來講有三種形式。

1.完全開放型，“英美法系國家立法多采取了肯定的態度，這類國家的典型代表為印度，其他還有俄羅斯、美國一些州以及東歐一些國家。”

2.完全禁止型，“對代孕不加區分，一概禁止，以避免倫理和法律紛爭，例如法國、瑞士等。”

3.條件開放型，“即符合法律規定的某種特定條件時方被允許進行代孕行為，例如我國香港特別行政區、澳大利亞、英國的立法。”

（三） 我國關于代孕的相關規定

對于代孕行為我國法律并未給予一個明確清晰的法律規定，只是在2001年由衛生部制定發布了《人類輔助生殖技術管理辦法》部門規章，其中第3條規定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”以及第22條關于“開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的，由省，自治區，直轄市人民政府衛生行政部門給予警告，3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任：1.買賣配子，合子，胚胎的；2.實施代孕技術的；”的規定。

除此之外，我國并未有其他一部成文法來進行規制代孕行為。目前國內關于此行為分成兩派，多數專家的意見是，采用適當靈活的法律政策，原則上禁止，相應的根據不同的主體作為特例處理，有限放開。少數持堅決反對意見，認為代孕行為嚴重違背社會倫理，應當嚴令禁止。不過雙方有一點達成共識，即絕對不能夠全面放開代孕行為，而且承認確實沒有法律和法規層面的規范，原衛生部的規定只是法律所規定的行政規章。而根據我國相關法律規定，行政規章本身并不具有限制人民權利的效力，那么其自然不能來限制大家被憲法所賦予的權利。楊立新教授曾在其相關著作提及，衛生與計劃生育委員會利用在向全國人大常委會提出《計劃生育法》的修正案的機會，想要改變國家法律層面沒有禁止代孕行為的狀況，并希望強化禁止代孕的力度。但是，這個修正案一經出臺審議，就立即受到輿論的大量反對，在這種情況之下，最終的修正法案才刪除了這一條文。

由此可見，我國法律的趨勢走向是逐漸將代孕合法化，并且已經逐漸為大多數民眾所接受，而我國此前所發布的禁止除醫療以外的私下代孕的部門規章，更多類似于一種應急方法，而非長久之計，因此制定頒布一部完備的“代孕”法律勢在必行。

長期以來學術界對此有著不同的兩種觀點。一種即是絕對禁止，反對主義。梁慧星先生認為，代孕合同違反了強行性質的公序良俗原則，而且對家庭關系造成極大的傷害，因此是無效合同。另有著名的“子宮工具說”，認為代孕使女性子宮成了生育的容器和機器，此做法嚴重的降低了人的價值。 其分別從法理與情理上否定了代孕存在的正確性。另一種是，原則禁止，適當放開。江蘇無錫的一對未曾生育的雙獨年輕夫妻不幸發生車禍身亡，但小兩口生前曾在南京一個醫院留下了冷凍胚胎，雙方老人為了爭奪冷凍胚胎保留香火，最終對簿公堂，并追加拒絕交出胚胎的醫院為第三人。這一告，將胚胎歸屬權這一法律難題，交給了法院。作為“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”的審理者，我們在全力審理好本案的同時，我們認為：對于因自然生殖困難而求助于代孕的社會現象，比較理性的做法是“變堵為疏”，有限開放代孕具有相當的必要性。 審理者作為最為了解案件過程的第三人，其從法律實踐出發，在作出判決的同時當然也融合了審理者的主觀因素，深刻恰到好處的分析說明了代孕行為存在的合理性與必要性，其給予立法部門的反饋應當是十分中肯與重要的。

二、有限放開代孕行為的證成

（一）代孕需求的現實表達

中央全面“二孩政策”頒布以來，據我國不完全統計，生育率并未顯著提高，反而有所下降，全國僅有一小部分的夫妻生育了二孩，細思這其中的原因，肯定不乏有生育愿望的群體可能因為健康，年齡的因素而導致其不能進行生育。我國如今的社會狀態是，人口老齡化嚴重，少子失獨家庭增多，勞動力儲量嚴重不足，因此急需改變此種人口結構。另據相關數據統計，約1萬名婦女中就有1名先天性沒有子宮，加上其他婦科疾病以及其他不可預測的事故因素，不能自然生育的婦女在人群中的比率約為5%。在此類群體中，代孕成為其繁衍子嗣的唯一途徑。

隨著社會發展進步，民眾素質普遍提升，社會給予未婚生子女的也越來越寬容，于是社會出現了許多拒絕結婚，選擇單身生子的人群出現。此時代孕方式則成為其不二選擇，既可以擺脫婚姻同時又可以擁有自己血緣的孩子，這無疑給了單身男女一個很好的選擇。

（二）制度放開的法理基礎

我國《民法總則》規定自然人享有人身權和生育權，《婚姻法》明確規定夫妻雙方有生育的義務，因此對于不能生育的夫妻雙方，又想擁有與自己有血緣關系的子女而言，代孕無以彌補了雙方的遺憾，保障了不孕不育者被法律所賦予的生育權 ，同時也維系了家庭社會的關系，保證了社會的安定。

三、有限放開代孕行為的有效做法

對于主流觀點筆者非常認可，即原則禁止，適當放開。 如果要放開代孕，以下是急需要做的：

（一）法律層面規制

1.明確代孕概念。目前并未給予其一個明確概念，因此應立法將其明晰。對于代孕目前大概有三種形式。（1）男女體外授精，將受精胚胎置于孕母體內進行生產；（2）女子無正常受精卵，將男子健康精子與其他女子卵子進行結合進行生產；（3）由男子直接與孕母發生性關系進行孕育。第（3）種做法是斷然不可歸為代孕概念中去的，此種不僅對妻子不公平，也違背了社會的倫理道德，且有一定的風險性，不符合放開代孕初衷。（即滿足生育權利，維護家庭社會穩定。）

2.將代孕制度化，準確化，吸收提前備案制度。在醫院設立專門治療科室，可將不孕不育男女統一登記在冊，先行為其進行治療，在窮盡治療手段之后，再進行代孕生產。

3.孕母志愿化，注冊制。“子宮工具論”曾指出代孕是一種出租子宮的行為，其侵犯了婦女的人格權等等。只有代孕商業化才是一種用利益來衡量估計子宮的行為，如若有志愿者孕母自愿幫助他人孕育子嗣，那是一種極大的奉獻精神，也是一種高尚的品德，與我們平常捐血捐腎并無不同，因此就不存在所謂的出租一說了。

（二）主體與做法規制

1.限定代孕的人群，合情合理的開展代孕工作。目前社會上需要進行代孕的人群主要有三種。不孕不育夫妻，對于此類人群進行代孕是完全合適的。大多數男女建立家庭最終都要經過生兒育女這一過程（除少數丁克家族外），如此才能將家庭血緣進行延續也實現家庭的圓滿，不孕不育的夫婦通過代孕的方式來實現了這種愿望，不僅對個人家庭而言有極大的好處，對社會的和諧安定也有著巨大的作用。同時，一對正常的夫婦家庭對于孩子的成長也是有益的，因此此種人群應當是絕對支持的。同性戀人士，對此種主體目前應進行禁止。同性戀人士目前并不為我國法律所承認，且社會的輿論導向也是反對的，因此準許其代孕生子并不存在相應合適的土壤，所以目前應當進行禁止。但此種對主體的限制可以隨著我國對于同性戀法律的規定變化而變化。失獨父母對于孩子所遺留下的冷凍胚胎進行代孕，上述的“江蘇無錫失獨老人爭奪子女冷凍胚胎案”是一個很好的例子，對此應進行嚴格考量。原則上我們對于失獨家庭要保持著絕對的同情，盡最大努力減少其所遭受的痛苦，但對于此種主體進行代孕也應進行嚴格的考量。大多失獨父母的年齡都較大，其利用子女所遺留下的冷凍胚胎進行代孕生子想法固然是好，但是孩子生下來之后的生活成長將是一個嚴重的問題，老人年歲愈高，身體每況愈下，自己生活都將成為困難，又何來余力照料孩子呢。且兒童的成長需要一個穩定的父母陪伴的家庭環境，長期缺失父母的陪伴會加深孩子內心的孤獨感，“據調查發現，中國60%的失足少年均與隔代老人育孫不當有關，有些犯罪少年就是在老人護著的情況下一步步走向罪惡的深淵。” 此種隔代撫養本身就是一種不健康的家庭結構，大部分老人都會對孩子溺愛，因此此種情況并不利于兒童良好品性的養成，所以應對其進行嚴格考慮。

2.應當成立專門研究代孕的科研機構。代孕是一項新興科學技術，發展歷程較短，各方面也并不算十分完善，因此若我國放開代孕政策，就應該由國家帶頭加大科技投入研究，發展代孕醫療事業，保證代孕的安全性與科學性，最大限度的減少代孕給孕母身體帶來的危害，充分保證其身體健康，這樣也能吸引更多的女性投入公益孕母活動中來，更好的進行工作。

（三）行政層面的規制

完善相關專門的監督管理機構的建設。代孕行為產生以來便被我國長期禁止，但這并不能阻擋代孕產業鏈的發展，所以市場更加魚龍混雜，有許多不良商家利用此機會締約不平等合同，因此急需政府進行介入規制，雖然其本身的民事性質更強，公權力不宜過多介入，但因其自身的特殊性又決定了政府介入的必要性，政府對代孕行為主體進行規制，并設置相應的代孕爭議處理機構，加大代孕對市場的監督管理，盡快實現其健康發展。

注釋：

何文魁.關于“代孕”法律問題的探究.http：-118-court.gmw.cn/html/article/201308/ 19/135310.shtml.

楊立新.適當放開代孕禁止與滿足合法代孕正當要求——對“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”后續法律問題的探討.法律適用.2016（7）.38-42.

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王貴松.中國代孕規制的模式選擇.法治與社會發展.2009（4）.

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