靈活運用預約合同公證解決不動產交易領域的問題探討

關鍵詞 預約合同 不動產交易 公正市場 權利義務

作者簡介：張兆平，云南省昆明市國信公證處三級公證員，研究方向：不動產相關實務法律問題。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.278

由于預約合同的特殊性質，使得預約合同在目前的市場發展中應用的較為普遍，在目前房地產行業發展比較迅速的條件下老百姓對大量尚未取得權屬憑證的房屋有交易的需求，預約合同也就發揮著重要作用。目前我們國家對于預約合同還沒有出臺明確的管理政策，為了改善目前這種狀態，在一定程度上對其進行約束處理，2012年3月頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、備忘錄等預約合同時，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，如一方不履行訂立買賣合同的義務，對方當事人要求其承擔預約合同違約責任或者解除預約合同并要求賠償損失的，人民法院應予支持?！边@條規定為我們辦理房屋預約轉讓協議公證提供了法律層面的支撐。

然而，在現實工作中，公證從業人員有兩種不良傾向，一種是只會一味套版，不能夠做到知其然亦知其所以然，不能夠全面了解當事人的實際需求，充分利用自己的法律知識為當事人解決問題，對于略有變化的公證需求就拒絕辦理；另一種是沒有風險意識，對客觀存在的風險大而化之，基礎薄弱什么都敢辦，該做的事情不做，該考慮的問題不予考慮，辦理公證沒有起到預防糾紛的作用，反而引發了新的糾紛。本文就從如何利用預約合同公證，來解決不動產交易領域的相關問題來進行實際問題的研究和討論

一、預約合同的基本知識

（一）何謂預約合同

預約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約稱為本契約。預約合同本質上仍是一種契約，締約當事人以此確立合同關系，明確雙方權利義務，適用合同成立生效及履行的一般原則。根據《解釋》第2條的規定，預約合同主要包括認購書、訂購書、預訂書、備忘錄等。預約合同是諾成性合同，具有極強的諾成性，并且只能發生于本約的締結過程中，具有一定的法律約束力。我國《合同法》奉行合同自由原則，對合同的形式以不要式主義為原則，要式主義為例外。預約合同本身即是一種合同，而且以書面形式將締約結果予以明確保存對締約當事人雙方而言都是有所助益的，更能清楚明確的約定雙方的權利義務，有利于潛在糾紛的解決。所以對于預約合同而言宜采用書面形式。

（二）預約合同的成立及效力

1.預約合同的成立

預約合同在制定和簽署的過程中，與普通的合同簽訂流程是一樣的，想要保證預約合同可以發出其具體的效力，也需要按照普通合同的形成條件去操作，但是由于預約合同的特殊性質，該類合同需要滿足一定的條件才會成立。第一，簽訂合同的當事人要有合同內容的履行能力，生活行為可以滿足合同內容。第二，合同內容需要明確體現改合同的主要作用，并要獨立設立一條可以表達合約內容的條款。第三，保證合約內容負荷當事人的履行條件，設立的內容不能違反國家的法律法規和社會道德權益。

2.預約合同的效力

預約合同在當事人確認合同內容并且簽字后，該合同上的內容就會擁有法律效力，可以對合同簽訂人員起到一個約束的作用，如果當事人沒有按照預約合同內容去執行，就會受到法律的制裁。通常，當事人簽訂該份合約后，都會按照合同的內容去執行，這種合同一般都是按照當事人的實際情況來制定的，都可以完成合同上的約定內容，并一直按照合同內容去行動。

（三）預約合同的違約責任

對于如何承擔預約合同的違約責任問題，我們主要探討一下預約合同簽訂后一方違約，另一方能否以預約合同要求對方正式簽約的問題。關于這一問題，當前司法實踐和理論界都存在較大爭議。一種觀點認為，預約合同屬于合同的一種，其成立、生效、違約責任等皆應適用合同的一般規定，且法律并未規定預約合同不可強制履行，由此，預約合同當然可以強制履行，即一方當事人違反預約合同，對方可以憑借預約合同要求正式簽約。另一種觀點認為，預約合同是雙方當事人對如期訂立本約的一種約定，其標的不同于一般合同標的，不可套用一般合同的相關規定，而且預約合同違約責任與締約過失責任的設立目的基本相同，前者是為了促進本約的訂立，后者是為了促使合同的成立，都屬于“先合同責任”，其責任承擔形式也應與締約過錯責任相同，故一方違反預約合同后，對方不可申請強制履行，即不可憑借預約合同要求正式簽約。

筆者認為，這是我國司法解釋第一次提及預約合同違約責任，對于解決預約合同的違約責任也有一定的指引作用。能否憑借預約合同要求正式簽約應分兩種情況區別對待。

（四）協議各方簽署預約合同的原因探析

預約合同的締約當事人普遍認為預約合同具有擔保功能，如締約當事人需要交易的不動產尚有法律明確規定不能夠交易的情形，也可以是事實上的事由，如締約當事人需要交易的不動產尚有諸如尚未取得權屬證明等現實不能夠交易的情形，這就會造成合同內容不符合當事人的生活行為，所以，先進行預約性合同的簽訂，可以在以后對當事人進行行為上的約束，該合同也是有效的。

二、預約合同的特殊案例介紹

案例：運用好賦予強制執行效力債權文書公證及保證擔保等多種手段，有效保障交易的安全。

李某欲購買沈某、陳某共同所有的坐落于昆明市西山區永昌街道辦事處馬家社區金坤尚城ⅡXX號房屋，雙方對于房屋總價及房款的支付方式、房屋的交付時間等均已經協商一致。在雙方確定交易細節的時候，李某才得知沈某、陳某尚未取得上述房屋的權屬證書，僅有與開發商簽訂的《商品房購銷合同》及相關票據、接房憑證，買方李某擔心付款會帶來風險，決定要終止交易。得知當事人的情況后，我們審查了雙方的相關材料，認為當事人的情況完全符合簽訂房屋轉讓預約合同的條件，建議雙方可以通過簽訂房屋轉讓預約合同的方式來完成相應的交易。

在協商的過程中，買方李某考慮到付款后，如賣方沈某、陳某違約，則面臨著繁瑣的訴訟糾紛，自己的合法權益也不能夠得到有效的保障。我們詢問當事人各方的需求后，建議雙方可以向我處申請辦理具有強制執行效力的購房款返還協議公證，此項公證的優勢在于通過對雙方簽署的購房款返還協議賦予強制執行效力，可以有效保障在買方付款后，賣方履行相應的義務，如賣方不履行義務，買方可以向公證處主張簽發執行證書，憑賦予了強制執行效力的購房款返還協議《公證書》和相應的《執行證書》，買方可以直接向人民法院申請強制執行。

本案中，買方李某接受了公證員的建議，決定通過辦理房屋轉讓預約合同公證及具有強制執行效力的購房款返還協議公證的方式來完成雙方的房屋轉讓行為，但還是擔心如果賣方違約，憑相應文書向人民法院申請強制執行時，賣方沒有實際償還能力，而造成無法實現自身相應的權利，鑒于此，我們建議由賣方的親屬進行保證擔保，在賣方無法履行義務時，買方可以主張保證人履行相應的償還義務，最終，經當事人協商，由賣方沈某、陳某的父母陳某某、白某提供了保證擔保，在賣方沈某、陳某無力賠償所收取的首付款項時，由其承擔擔保責任。這樣的多重保障組合拳有效保障的交易安全，得到了當事人的充分認可。

三、不斷拓展預約合同市場，是解決不動產公證困局的一把鑰匙

（一）市場的基本情況分析

在昆明的二手房交易領域，多年以來都在辦理房屋買賣合同公證，但是因為涉嫌“強制公證”的問題，一直以來被主管機關和老百姓所垢病，現階段更是由于網簽系統的推廣和交易流程的變化，而使得房屋買賣合同公證面臨著越來越多的挑戰，如何順應、適應市場變化，堅守住二手房交易領域的公證市場陣地，這是我們每一名昆明涉及二手房交易領域公證員都應當思考的問題。筆者認為，從現有的市場情況看，只有真正使辦理的公證有價值，以公證法律服務贏得當事人的認可，而不是依賴主管機關的強制要求，才能夠在激烈的市場競爭中不被淘汰。相較于辦理房屋買賣合同公證而言，當事人對辦理房屋轉讓預約合同公證的接受程度更高。在當事人看來，辦理房屋買賣合同公證只是為了完成交易，有的時候僅僅是因為相關部門的要求而不得已而為之，而辦理房屋轉讓預約合同公證則在一定時期內保障了交易完全，更能夠體現公證預防糾紛、保障安全的價值。

（二）轉變觀念，積極拓展、開發預約合同的公證市場

從狹義上講，房屋轉讓預約合同是確定將來雙方締結房屋買賣合同的契約，相較于房屋買賣合同而言其最主要的特點就是受市場、時間等因素的影響較大，房屋買賣合同一般數月就能夠履行完畢，而且涉及的不動產轉移登記已經完成，相關的權利義務已經確定，不會發生變化；而房屋轉讓預約合同的履行短則數月，長則數年，受市場變化等客觀因素的影響較大，更需要我們將細節考慮周全，一般情況下要特別注意以下幾個因素：（1）房屋的交付時間；（2）余款的支付方式、原則；（3）裝修款項的處理方式和原則；（4）違約責任的約定；（5）辦理房屋轉移登記的時間或原則等等，只有充分考慮這些因素，才能夠有效的避免糾紛的產生和發生。

四、實務思考

鑒于房地產市場交易的逐步變化，人們對交易方式、交易機會和交易成本的考量也逐步趨于具體、全面，我們辦理房屋轉讓預約合同公證應跟隨時代的步伐，體現進步的交易理念，真正做好促進交易、保護交易的工作。筆者認為，在實務中我們應當注重以下兩點：

（一）房屋轉讓預約合同應當包括房屋買賣合同的主要條款

1.預約合同與定金協議的區別。

2.預約中是否包含將來本約的主要條款，對于預約的效力影響很大。

（二）房屋轉讓預約合同可以考慮對強制締約內容進行約定

對于辦理房屋轉讓預約合同公證的雙方當事人來說，有的會在辦理完公證之后就履行房款的支付和房屋的交付等主要義務，這就使得強制締約成為可能，在這樣的情況下協議中對強制締約內容進行約定是保障交易安全最有效的手段，有了強制締約的約定后，合同中的主要內容已經具備了相關的法律效益，與原來的合同作用是一樣的。在實際應用的過程中，該合約中的一些內容可能沒有制定和完善相關的法律法規，制定的某些規定并沒有在國家的法律上體現，只是進行形式上的一種約束，但是只要雙方的簽訂人員都會積極的按照合同中的內容去執行，并且是的律法完善后也會對合同進行補充或者對相關合約進行解釋，該種預約合同也會和正常的合同一樣具有同等的法律效力。所以，即使簽訂了強制締約合同，合同的內容可能不符合當事人實際的生活狀況，如果一方出現違約的情況，也會按照合約內容去執行，對于保障交易的安全會起到很好的作用。

五、結語

環境在不斷的發生變化，如果思想還是一成不變，就很難適應環境變化的需要，也就勢必要被環境所淘汰。適者生存是自然法則?！督忉尅芬呀洖槲覀冝k理房屋預約轉讓協議公證提供了法律層面的支撐，我們只有運用好這個支撐，在實際工作中不斷探索，去尋求不動產公證突圍的突破口，解決好現實工作中所面臨的困難和問題，迎來不動產公證領域的春天。