淺析涉家庭暴力案件中舉證責任的配置與舉證認定難問題的解決

盧麗彬　周溧

關鍵詞 家庭暴力 舉證責任 舉證認定難

作者簡介：盧麗彬，中南財經政法大學法學系2015級本科生；周溧，江蘇省無錫市梁溪區人民法院家事審判庭副庭長，法官。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.275

一、引言

2016年3月1日起正式實施的《中華人民共和國反家庭暴力法》（后文簡稱《反家暴法》），至今已正式實施一年多了。《反家暴法》的出臺，尤其是其中關于人民法院可以以裁定的方式發出“人身安全保護令”的規定，回應了社會各方的期待。但另一方面，由于涉家庭暴力案件的隱秘性，該類案件長期存在著舉證難、認定難的問題。考慮到施暴方與受害方舉證能力不平衡，期待在法律中明確規定舉證責任倒置的呼聲一直存在。而對于涉家庭暴力案件中舉證責任如何分配，《反家暴法》卻沒有作出明確的規定。

筆者認為，如果在《反家暴法》中直接規定涉家庭暴力案件審理適用“舉證責任倒置為原則、其他為例外”的責任分配形式，雖然體現了對受害方的特殊保護，但失于簡單粗暴，不是涉家庭暴力案件舉證難、認定難最合理的解決之道。對涉家庭暴力案件仍應適用“誰主張、誰舉證”的舉證責任，并結合其他手段解決涉家庭暴力案件舉證認定難的問題。

二、直接適用舉證責任倒置缺乏可行性

涉家庭暴力案件的舉證難、認定難問題，是指根據當事人的所能提供的證據，難以認定家庭暴力存在的問題。造成這一問題的因素是多方面的，其中有兩個主要的因素：（1）立足涉家庭暴力案件的獨特性質，家庭暴力侵害是發生在家庭內部的侵害，具有隱秘性、封閉性的特征。且家庭暴力畢竟屬于家事、家丑，當事人不愿對外宣傳，外人輕易也不會介入，這使得能夠家庭暴力的證據難以形成和固定，最終造成舉證的困難。（2）相對于認定家庭暴力的證明標準而言，當事人的舉證能力不足。要認定家庭暴力的存在，受害方的當事人不僅需要證明自己承受的侵害后果，還需要證明該侵害結果是施暴方的家庭暴力行為造成的。對于在家庭中出于弱勢的受害方而言，要在施暴方的控制下取證、舉證，并達到這樣的證明標準，也存在一定困難。

《反家暴法》沒有對涉家庭暴力案件中舉證責任如何分配作具體規定，根據法理，則該類案件仍然適用《民事訴訟法》第六十四條規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”這一一般原則。最高人民法院應用法研究所曾制定《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在該《審理指南》第四十條中，作出了關于家庭暴力案件中舉證責任轉移的規定：原告提供證據證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為的，舉證責任轉移至被告。被告雖否認侵害由其所為但無反證的，可以推定被告為加害人，認定家庭暴力的存在。《審理指南》雖無法律效力，卻提供了一種減輕受害方舉證責任，以使其舉證能力與其所承擔的舉證責任相適應的立法設計。筆者認為，這樣的立法設計，可能在家庭暴力的認定上造成新的隱患。

固然，目前大多數的涉家庭暴力案件，提出存在家庭暴力的一方確實是遭受了家庭暴力的受害方。但是，也不能排除存在著部分“受害方”惡意誣告以使訴訟結果有利于自己的不良社會現象。涉家庭暴力案件中絕大比重案件的是離婚訴訟案件，認定一方存在家庭暴力有利于另一方多分財產、爭取子女撫養權。如果在立法中規定原告只要證明存在傷害并指認，舉證責任就向被告轉移，婚姻中一方自導自演受傷事件以陷對方于不利境遇的現象就可能大幅上升。

筆者認為，不論舉證責任由誰承擔，家庭暴力始終發生在家庭內部，家庭暴力存在與否、具體情形如何，常常只有家庭成員知道，甚至只有原、被告雙方自己知道。家庭生活的封閉性、私密性，在“誰主張、誰舉證”的舉證責任配置下，會造成受害方證明存在家庭暴力的舉證困難，在舉證責任倒置的責任配置下，也同樣會造成被指認實施了家庭暴力的一方自證清白的困難。在后一種情況下，由于家庭暴力并不真的存在，原、被告的家庭地位、訴訟能力其實是對等的。而常言道，明槍易躲暗箭難防。對于自導自演的傷害事件，被指認實施家庭暴力的一方往往難以預料，更難以對“沒有實施造成侵害結果的行為”進行舉證。因此，筆者認為，直接適用舉證責任倒置不是涉家庭暴力案件舉證難問題科學、合理的解決途徑，反而可能造成新的“舉證難”隱患。

三、直接適用舉證責任倒置缺乏必要性

（一）直接適用舉證責任倒置并非保護受害方人身安全的必然要求

涉家庭暴力案件中，受害方是家庭中的弱者。有的觀點認為，家庭暴力的核心是控制，施暴本身不是目的，而是施暴方為達到控制受害方的目的而采取的手段。 這樣的觀點有一定的道理。因此，如果受害方一次舉證不能達到舉證責任和證明標準的要求，不足以認定存在家庭暴力，就可能再次落入施暴者的暴力控制之下，甚至可能遭受變本加厲的暴力報復。直接適用舉證責任倒置，能夠降低受害方的證明難度，使存在家庭暴力更容易被認定，從而降低受害方人身安全上面臨的風險。

但筆者認為，人身安全保護令制度作為《反家暴法》的一大亮點，也能夠解決同樣的問題。而改變現有證明責任分配形式，使用舉證責任倒置，并非保護受害方人身安全的必須。根據《反家暴法》第二十七條的規定，作出人身安全保護令需要同時滿足三個條件，即：有明確的被申請人、有具體的請求、有遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現實危險的情形。分析法條，并不要求申請方必須證明存在家庭暴力，證明存在家庭暴力的現實危險也可以；并不要求申請方證明家庭暴力由施暴方實施、施暴方的行為與申請方承受的加害后果存在因果關系，只要證明遭受了暴力或面臨家庭暴力的危險就可以作出人身安全保護令。

也就是說，申請人身安全保護令的程序和涉家庭暴力婚姻家事訴訟中認定存在家庭暴力的程序，是兩個證明標準不同的程序。受害方申請人身安全保護令所要達到的證明標準，較涉家庭暴力婚姻家事訴訟中認定存在家庭暴力的證明標準為低。人身安全保護令的制度目的，在于保護家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全、確保婚姻案件訴訟程序的正常進行；而涉家庭暴力婚姻家事訴訟，則牽涉到財產分配、撫養權、監護權等復雜的利益關系。因此，在涉家庭暴力婚姻家事訴訟中認定家庭暴力的存在，證明標準也應相對嚴格，現行的“誰主張、誰舉證”的舉證責任配置和證明標準是與之相適宜的。筆者認為，對受害方人身安全的保護可以通過人身安全保護令制度實現，而不需在婚姻家事訴訟中直接適用舉證責任倒置。

（二）直接適用舉證責任倒置并非有效解決“舉證難”的唯一途徑

家庭暴力案件中的舉證難、認定難，是多種因素綜合形成的。除當事人的舉證能力較低、證明標準較高，舉證能力與證明標準間存在差距外，其他因素也會導致舉證證明家庭暴力存在的困難。通過調整其他因素，拓寬、完善取得、固定證據的渠道，有助于使舉證能力和證明標準相適應，也能達到改善涉家庭暴力案件舉證難困境的效果，而不必一定要采取舉證責任倒置的解決方式。

在涉家庭暴力案件中，病歷、報警回執和聊天記錄等都是常見的證據。但病歷往往只能證明受傷的事實，卻難以證明傷情是由誰造成；報警回執又十分簡略，難以具體、完整地反映家庭暴力的情況；聊天記錄則容易被刪減增改。僅憑這樣的證據顯然難以認定家庭暴力的存在。而來自施暴方的保證書或來自鄰居、其他家庭成員等的證人證言，很大程度上取決于施暴方和證人的態度，并不總是能夠取得。受害方能夠取得的證據種類有限，以其一己之力又常不足以在施暴方的控制下，將這些證據取得并保存下來。同時，涉家庭暴力案件畢竟是發生在家庭成員之間的案件，具有一定的反復性。受害方基于雙方的親人關系，常常對施暴方抱有 “既怕又愛”的心理，一旦對方流露出回心轉意的表示，便會重新燃起和侵害方繼續好好過日子的希望，而不再留意將已經取得的證據妥善保存。這使得有利于受害方的證據受到來自受害方自身輕忽的威脅，待施暴方舊態復萌，受害方再想提起訴訟時，又要重新面對舉證困難的窘境。

相比于法院，婦女聯合會、社區居民委員會、基層公安機關等機構往往更深入調解、制止家庭暴力的第一線。其介入調解糾紛、制止暴力之時，往往就是家庭暴力侵害正在發生或剛剛“熄火”的時候，是收集證據、保存證據的絕佳時機。這些受理家庭暴力投訴或求助的有關組織，如果能承擔一定的證據義務，通過對家庭暴力事實進行文字記錄、對施暴現場進行攝像拍照的方式及時固定證據、保存證據，待受害方日后需要舉證時，就能多一份證據保障。同時，相比于處在施暴方控制下的受害方，有關組織收集、固定證據所面臨的人身風險低，由基層公安機關、社區居民委員會等組織出面保存證據，對施暴方也有一定的威懾作用。

此外，身體的傷口也許容易愈合，心靈的傷疤卻難以消散。長期遭受家庭暴力侵害所造成的身心創傷，是可以通過專業的分析觀察而發現的。2013年3月，在崇安區人民法院的牽頭下，全國首個“反家庭暴力專家委員會”成立，委員會成員以專家輔助人身份參與涉家庭暴力案件的審理過程，其評定結論可作為法院認定家庭暴力的重要依據。這樣的經驗推廣開來，同樣可以達到拓寬證據渠道的作用，緩解舉證認定難的問題。

四、對解決涉家庭暴力案件“舉證認定難”的建議與展望

（一）明確家庭暴力的審查標準

家庭暴力之所以舉證認定難，部分原因來自司法審查標準的模糊不清。根據《反家暴法》第二條的定義，本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。但相對于司法審查實踐的需要，這樣的界定仍然過于原則，需要細則跟進。

比如，家庭暴力一般被認為是具有連續性的行為，但立法中并未給“毆打、捆綁、殘害、限制人身自由”等家庭暴力限定次數，那么，一次毆打是否能界定為家暴？要達到什么程度才能被界定為家暴？再比如，多少次謾罵、恐嚇才能達到“經常性謾罵、恐嚇”的標準？還有，家庭暴力與家庭糾紛如何區分？受害方存在過錯的情形下應如何認定家庭暴力？這些問題，《反家暴法》都暫未給出答案。

司法審查標準清晰，不僅有利于法官在認定家庭暴力時有據可依，使家庭暴力的認定不再成為一些法官刻意回避的“燙手山芋” ；同時，在法律和司法解釋中明確的審查標準，能解決家庭暴力“是什么”的問題對受害方取證、舉證也具有指引作用。

（二）明確有關組織的證據義務

根據《反家暴法》第十五條第一款、第十六條第一款、第二十條的規定，公安機關有“按照有關規定調查取證，協助受害人就醫、鑒定傷情”的義務，“家庭暴力情節較輕，依法不給予治安管理處罰的，由公安機關對加害人給予批評教育或者出具告誡書。”“公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見”都可作為人民法院認定家庭暴力的依據。

上述法條，雖然規定了公安機關調查取證等證據上的義務，但仍有美中不足之處。首先，對于不給予治安管理處罰的情節較輕的家庭暴力，公安機關可以選擇對施暴方給予批評教育或者出具告誡書，但具體什么情形可以僅批評教育，而不必出具告誡書，并沒有明確規定，可能出現批評教育了事，而難以留下證據的隱患。其次，公安機關并非受理家庭暴力投訴或求助的唯一有關組織。根據全國婦聯的調查數據，家暴受害人平均遭受35次家暴后才會選擇報警。 僅僅規定公安機關調查取證的義務是不夠的，對于婦女聯合會、社區居民委員會等其他受理家庭暴力投訴或求助的組織，也應在其力所能及的范圍內，規定一定的收集、固定證據的義務。明確有關組織的證據義務，有利于拓寬證據來源，及時固定證據，解決舉證認定難問題。

五、結語

綜上，筆者認為，涉家庭暴力案件舉證認定難的解決，不能一蹴而就。舉證責任的配置，既要能適應當事人的舉證能力，也要注意平衡各方利益、有利于糾紛的解決。不宜簡單地以“舉證責任倒置”解決舉證認定難問題，而應在保留“誰主張、誰舉證”的證明責任分配模式的基礎上，擴寬、完善受害方取得、固定證據的渠道，明確家庭暴力的審查標準和有關組織的證據義務，以期使涉家庭暴力案件舉證認定難得狀況得到改善。

注釋：

丁鈺.審判實務·家庭暴力認定的困境與破解.南京市中級人民法院發布.2015-06- 10.http：//www.weibo.com/3356940544/ClTPtsiP6？mod=weibotime&type;=comment.

崔利平.廣州市家庭暴力審理情況報告.廣州市中級人民法院發布.2012-07-22.http：//www.360doc.com/content/13/0321/20/2068375_273081428.shtml

張媛.家庭暴力現狀：受害人平均遭受35次家暴才報警.法制日報.2015-09-08.http：//www.china.com.cn/cppcc/2015-09/08/content_36531134.htm.

參考文獻：

[1]王明苗.淺析離婚案件中的家庭暴力舉證責任倒置——以李陽家暴事件為視點.法制與經濟.2014（3）.

[2]楊曉林.完善家庭暴力的認定及舉證責任的承擔——簡評《反家庭暴力法》第二十條.中國律師.2016（4）.