創新創業背景下中國個人破產制度的構建

孔祥柯　樊曉榮

關鍵詞 創新創業 個人破產 制度構建

基金項目：本文系中國民航大學市級創新訓練項目201710059076“創新創業背景下中國個人破產制度構建研究”的項目成果項目主持人：孔祥柯。

作者簡介：孔祥柯、樊曉榮，中國民航大學法學院，本科生。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.242

一、個人破產制度構建的范圍界定

研究個人破產首先應將“個人”劃定一定的范圍，確定個人破產的主體范圍，是我國構建個人破產制度首先應解決的部分，也直接關系到個人破產制度建立的可行性。

在我國2006年通過的《中華人民共和國企業破產法》中規定了企業法人作為破產的主體，而商個人與消費者被排斥在外。在國際立法上，不同國家立法也是不同的。一些英美法系國家以及德國法系國家適用一般破產注意即將商個人與消費者納入破產法的范疇；但在一些國家認可商人破產主義，只對商個體賦予了破產資格，而對消費者的破產能力予以否認。就我國而言，筆者認為，應將商個人納入破產法的范疇。在“雙創”的推動下，合伙企業、個體工商戶、個人獨資企業等已經成為市場主體的主要組成部分。保護商自然人，同時也是在促進我國市場經濟的發展。而就單個消費者而言債務所需要承擔的心理壓力較小。并且這種單一的債權債務關系依一般的民事訴訟程序即可處理，無需通過破產程序。 因此對于消費者而言，便無需歸于個人破產的研究范疇。

二、創新創業背景下個人破產制度建立的必要性分析

（一）創業過程中個人面臨破產的風險

個人在進行創新創業的過程當中也不可能是毫無坎坷的，嘗試的過程中本身就有可能面臨失敗的可能性。那么在我們如此鼓勵創新創業的當今社會，面對這樣一個積極創業的群體如果他們失敗了而沒有必要的保護制度或者措施勢必會打擊他們再次進行創業的積極性。現在我們只存在 《企業破產法》而沒有個人破產制度當然也就更沒有對創新創業中破產的個人的保護制度。

（二）我國需要設立個人破產制度來寬容個人創業的失敗

破產制度通過一系列的制度保障其實也體現了對創業失敗的個人的一種寬容。說到破產制度可能我們更多關注到的是企業破產，但是也有學者對個人破產法提出過建設性意見，李曙光教授等專家在企業破產法研討會上曾呼吁早日出臺個人破產法，或者可以個人破產制度寫入企業破產法中。 個人破產制度中我們關注的一個核心點是債務的免除，對破產者收入監管的同時對其消費進行限制，并且也會構建信用聯合懲戒機制來對失信者做出懲戒。但是我們不能忽略的一個問題是不能將“老賴”和“無能力償還者”混為一談。實際上在“無能力償還者”中存在著這樣一類群體，他們因為創業失敗而無能力償還，并非有意拖欠。在國家如此鼓勵創業的社會背景下，國家是否應當給出一個像個人破產制度這樣的出口，通過這一出口既能夠保護創新創業個人同時又提供了社會制度的發展空間，在這一制度當中做出一些規定給創業過程中失敗的個人一個“重啟”的機會。因此，我們可以將個人破產制度看作是對創業失敗個人的一種寬容。

（三）與國際社會接軌的需要

隨著改革開放和經濟全球化的發展，更多的創業者會選擇在國際市場創業，但若中國創業者作為非法人形式在國外創業，因經營不善導致破產，勢必會帶來一系列問題。在所在國宣告破產的創業者在我國境內是否會受到權利的限制。同樣在我國創業的外資非法人，在我國是否能宣告破產，并得到破產救濟。要解決這些問題，就需要建立個人破產制度，從而使我國更好的與國際社會接軌，順應經濟全球化的潮流，也推動我國經濟的發展

（四）保護債權人利益以及緩和社會矛盾的需要

在當今全民創業的浪潮中，創業人群也越來越年輕化，創業者進行創業本身來說就是一種風險型活動，這種風險來自于很多方面，這種風險不僅是創業者害怕的問題，也成為了投資者擔心的問題。然而通過破產程序就可以很好的保護債權人的利益，例如破產和解程序，在正式破產程序之前與債權人達成和解，保證債權人的必要財產得到清償，也給債務人一個緩沖的機會，實現債務全部清償的可能。所以建立個人破產制度保護了債務人的合法權利，促進經濟市場的公平協調發展。

三、創新創業背景下個人破產相關制度的構建

（一）破產免責制度

我們都知道早期的破產免責制度是來源于英美國家的，是一種社會政策性法律制度。這一制度是對債務人的一種有效救濟和寬容。在我國構建個人破產制度也是相當必要的，通過設立破產免責制度規范創業市場同時對創業者提供一定的保障。我們可以具體做出以下幾點規定：

1.嚴格設定免責的范圍。我們在一定程度上可以相信大多數創業者都能做到誠實信用，但是我們也不能排除一些不誠信的情況的存在。因此我們需要給免責設定一個范圍，具體我們做出如下參考：（1）創業者因為不誠信惡意欺詐而對他們造成的損失，這一部分不能片面進行免責。（2）創業者因故意傷害他人，造成他人產生人身損害財產損害，不得以其是破產創業者免除其債務。（3）政府因其不合理經營損害國家利益對其進行的罰款，不進行免責。

2.確定免責方式。我們認為免責的方式可以采用許可免責的方式。當然免責的隨意性太大，這樣容易對債權人合法權益產生侵犯和干擾。因此合理的情況是破產的創業個人可以向法院提出申請，在法院審查后決定是否免責，若債務人提出的申請不合理，法院可以做出取消免責的決定，當然厲害關系人對審判結果可以提出抗辯。

3.創建與免責相關的創業者信息登記系統。這一系統應該直接與債務免責聯系在一起，成為債務免除的一個前置程序。這樣在破產創業者向法院提出申請前可以先進行信息查詢，判斷自己是否符合免責的條件，這樣既可以對創業者信用進行規范同時也可以避免法院工作的繁雜。

（二）自由財產制度

在我國《民事訴訟法》第 223 條中對這一問題有如下規定，在強制執行時“應當保持被執行人及其所撫養家屬的生活必需品”。對于創業破產的個人，在對其進行財產清算時，也應該保有其及其所需供養的親屬基本生活需要。具體規定包括：

1、.應對自由財產限定其范圍。參照我國《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》中對不可執行財產的規定，對于創業失敗而必須破產的個人，應保留包括其必需的生活費用、未公開的發明或者未發表的著作，撫養家屬所必須的費用等。除此以外，因為創新創業破產人的特殊性，我們對其所保留的財產還應包括與其職業密切相關的財產，例如創業破產人必需以某一物件或某一成果為生，清算這一財產相當于使喪失了生活保障，同時也使創業破產人喪失了東山再起的信心。

2.在破產程序方面，我們可以分自愿破產與強制破產兩種情況而論。在自愿破產的情況下，要求破產申請人自己提交一份自由財產清單。這樣既體現了創業破產人的自愿性，又減輕了司法負擔。而在強制破產的情形下，破產人不能提供的，可由其撫（扶）養人提供。但若沒有提交自由財產清單，創業破產人將無法保留自由財產。這種自由財產制度，既賦予了創業破產人較大的權利，又具有強制性，保障了債務人的利益，同時給創新創業的個人重新開始事業的機會。

（三）破產和解制度

與破產清算不同，通過破產和解程序，不僅可將債務人的損失降到最低，而且對于債權人來說可以得到更多清償，更重要的是破產和解程序更簡單、消耗更少、效率更高，因而在創業過程中破產和解制度有諸多方面的優勢。同時，我們認為應當在個人破產制度中具體設立一種破產和解制度可以對剛剛創業的大學生群體給予一定的保護。具體的規定如下：

1.和解的對象。符合創業中的個人在符合條件情況下無法繼續進行工作，無法獲得正常收益同時態度積極，這是進行和解的一個前提。

2.規定一個可以和解的最低清償比例。可以在這一規定中給予創業一定的特殊性保護，例如規定一個更為低的清償比例。

3.設立一個擔保制度。如果個人在創業的過程中確實已經破產并且已經沒有足夠的清償能力，可以采用擔保的方式給創業者一個喘息的機會。這個擔保方式我們可以采用人保、或者物保。這樣對于債權人也是一種保護同時也可以激勵創業失敗的個人重整旗鼓，再次進行積極的創業。

4.設立監督機構安排專門的人員進行監督。在和解的過程當中，倘若完全對創業者采取放任的方式似乎對于債權人來說有失公平，但是設立這樣一個機構可以定期對在創業過程中失敗的個人進行一定范圍的監督和管理。這樣也更有利于雙方和解的達成。在針對創新創業的個人來說，可以將和解可以作為在進入正式破產前的一個前置程序，這樣在一定程度上也是對創業者的一種保護。

（四）失權與復權制度

“失權”也稱之為“人格破產”。我們要給予在創業中失敗的個人一定的寬容與保護，但同時這類失敗的個人也應當承擔一定的不利后果。“失權”制度就是解決這一問題的一種制度。可以具體作出如下規定：

1.設定一定范圍的失權。對于在創新創業中的失敗個人，他們失敗的原因可能有諸多方面，可能因為外在環境、個人能力也或許是不誠信的行為，因此我們在設立失權制度時應當注意對權限進行劃分，如果在創業過程中有不誠信的表現，那么可以在貸款、享受補貼等等方面進行限制同時不可以非法處理財產。其次限制其人身自由限制和出入境條件。

2.失權的判決無需由法院根據實際情況作出。不同國家對人格的破產模式規定是不同的，很多國家采取的是，只要破產一經宣告，那么失權的效果隨之產生，無需法院另作出判決。我們認為對于失權的結果還是應當采用當然失權主義。因為在現實情況下，具體情況不同所作出的失權限制會有一定程度的差異。而且采取失權當然主義會使得創業者更加注重自己的行為，也有利于保護債權人的利益。當然失權久了也應當在必要的時間復權。對與復權制度首先應設立復權條件。在破產人依法清償債務的前提下可申請復權。其次應采取許可復權主義，是否復權、何時復權等均由債務人提出申請、法院裁定。 最后做出審查，并在必要的時間解除破產。

注釋：

2016安利全球創業報告. http：//www.amway.com.cn/news/activity/201612/201612.html.訪問時間2017.12.27.

江平、江帆.論商自然人的破產能力.現代法學.1997（4）.25-31.

中國需要個人破產制度寬容創業失敗.http：//bbs.tianya.cn/post-worldlook-1817894- 1.shtm.訪問時間：2017.12.27.

郭曉利.構建我國個人破產法律制度研究.中國政法大學.2009.

參考文獻：

[1]楊顯濱、陳風潤.個人破產制度的中國式建構.南京社會科學.2017（4）.

[2]李妍.論個人破產制度在中國的構建.科技經濟市場.2008（12）.