“瓜田李下”與商業道德

蔣強

日前，綠盾公司與中品質協公司商業詆毀案二審結案。北京市東城區人民法院在該案一審判決中認為：“《君子行》有云：‘君子防未然，不處嫌疑間，瓜田不納履，李下不整冠。被告作為同業競爭者，在轉載競爭對手的負面消息時理應負有更高的注意義務，嚴加審核并秉持謙抑原則審慎處理。被告發布涉案文章期間原告與被告的關聯案件正處于法院審理階段，雙方存在較大矛盾，被告在此時集中發布關于原告的負面文章，即使原告的經營行為確存在不妥之處，被告亦顯然具有不正當之目的，違反了誠實信用原則以及公認的商業道德。”

北京知識產權法院在該案二審判決中認為：“一審判決中引用的《君子行》詩句，更多體現的是對個人道德修養和個人品德的指引和要求，與《反不正當競爭法》（簡稱《反法》）中要求的商業道德區別甚大，本院對此予以指明。綠盾公司如果僅系對競爭對手負面信息的客觀報道進行轉載并不違反商業道德，但綠盾公司不僅未盡到合理注意義務，對涉案文章的來源及內容的可信度未予以核實，更存在對部分轉載的文章進行人為添附和篡改行為，違反了誠實信用原則和公認的商業道德。”

二審判決雖然維持原判，但對競爭對手之間的宣傳論戰的尺度適用了不同的標準。兩審判決關于“瓜田李下”與商業道德之間的論述，涉及《反法》的根本問題，發人深思。

一、法律是對道德的最低要求，商業道德≠社會公德≠個人品德

2018年1月1日施行的《反法》第二條第一款規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。”相對于1993年版的《反法》，此處將“公認的商業道德”修改為“商業道德”。因為道德本來就是共同的觀念和準則，“商業道德”本來就隱含了“公認的”這一前提條件。這是一項技術性的修改，旨在避免隱含的同意重復，促進立法語言的簡潔。因此，千萬不能將此處修改誤解為立法機關改變或者放松了對商業道德的要求。

商業道德是經營者共同的正當觀念和行為準則。《反法》規定的商業道德是道德的法律化，是《民法》誠實信用原則在反法中的體現。道德是法律的上線，法律是道德的底線。《反法》規定的商業道德不同于社會公德，也不同于個人品德。在面臨個人利益與他人利益、集體利益、公共利益的取舍之時，社會公德和個人品德要求我們犧牲個人利益，“舍己為人”“克己奉公”“大公無私”。但是，商業道德是商人的行為準則，商人不同于普通人。俗話說“在商言商”，商人逐利，天經地義。任何一部法律都不可能要求商人“舍己為人”“克己奉公”“大公無私”。此外，鑒于經營者競爭的結果必然是商業利益的此消彼長，所以一定條件下的“損人利己”甚至“損人不利己”的行為，都未必違反商業道德。因此，我們在運用《反法》時切記，不能拿社會公德的標準要求經營者，更不能拿“道德楷模”的標準要求經營者。《君子行》是中國傳統道德對“君子”的要求，“瓜田不納履，李下不整冠 ”是“道德楷模”的行為準則。一審判決引用《君子行》是混淆了商業道德與社會公德、個人品德的界限，二審判決對此予以指正是正確的。

自我批評、尊重對手，是社會公德、個人品德的要求，不是商業道德的要求。經營者商業宣傳的方向一定是自我表揚、批評對手。商人也有言論自由，也有批評對手的權利。同行的眼睛是最亮的，允許經營者報道、轉載競爭對手的負面信息，有助于促進經營者規范自身行為、互相監督、凈化市場。但是，報道、轉載競爭對手的負面信息要規范操作，不能違反商業道德和《反法》的具體規定。

二、報道是內容提供行為，應當真實有據并避免誤導

報道不同于轉載，報道是直接的內容提供行為，作者文責自負，應當言之有據。《反法》第十一條規定：“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”如果競爭對手確實實施了某一負面行為，其他經營者有權對其作出客觀的負面報道。如果該競爭對手因此遭受負面評價或遭受損失，也是其自身行為所致，符合“人人得其應得”的名譽評價原理。

在搜狗訴360商業詆毀案中，360宣稱“搜狗泄露用戶隱私”，搜狗訴360商業詆毀。北京知識產權法院認為，現有證據表明搜狗瀏覽器在案發時存在泄露用戶信息的內容，360的言論屬實，不構成商業詆毀。

有些經營者之間積怨已久，互相起訴。一旦勝訴即公開報道，對方因此起訴虛假宣傳或者商業詆毀。鑒于未生效判決可能被最終推翻，報道未生效判決當然不符合《君子行》“君子防未然，不處嫌疑間”的“君子之道”，屬于“瓜田納履”“李下整冠”的行為。但是，如果經營者不愿“秉持謙抑原則”，而愿意基于言論自由對未生效判決進行報道，是否構成不正當競爭？

筆者認為，是否“秉持謙抑原則”不是法律對經營者的要求，經營者對其商業言論享有憲法賦予的言論自由，并有權在此范圍內自由決定競爭策略，只要其言論不違法即可。《反法》第八條第一款規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。”由此可見，虛假宣傳和商業詆毀的判斷標準基本一致，都要求“虛假”或者“引人誤解”。經營者能否宣傳未生效判決，關鍵在于其宣傳內容是否“虛假”或者“引人誤解”。

在古天泰研究院訴承鑫閣研究院不正當競爭案中，北京市海淀區人民法院認為：“人民法院對公開審理或不公開審理的案件，一律公開宣告判決。承鑫閣研究院公布一審判決時并未修改判決書的內容，不構成虛假宣傳。”

但是，在快凱公司訴林達公司不正當競爭案中，林達公司訴快凱公司侵犯專利權案一審勝訴、二審敗訴，林達公司在二審敗訴后仍然宣傳一審判決，被快凱公司以商業詆毀為由訴至法院。北京市西城區人民法院認為：“林達公司刻意回避、掩蓋事實，誤導公眾，構成虛假宣傳。”

兩案均為宣傳未生效判決，結果迥異，道理相同。前案的宣傳內容既不虛假，也不誤導，并不違法；后案的宣傳雖然內容屬實，但誤導公眾，屬于不正當競爭。因此，經營者可以“處在嫌疑間”，可以“瓜田納履”“李下整冠”，也不必“秉持謙抑原則”，但其報道要真實、準確、完整、避免誤導公眾，并承擔舉證責任。

三、轉載者明知或應知其轉載內容不當的，應當承擔過錯責任

轉載者不是內容提供行為，不必對文章內容負責。但是，轉載者對文章內容、標題等進行編輯、修改的，視同內容提供行為，應當對其編輯、修改的部分承擔內容提供者的責任。此外，轉載者明知或者應知其轉載內容構成虛假宣傳、商業詆毀或者違反《反法》其他規定的，應當承擔過錯責任。判斷其是否明知、應知，可以根據文章內容有無可靠信息來源、是否經過專業分析、立場是否客觀公正等分析。

在360訴貝殼網商業詆毀案中，威鋒網首先發文稱：“發現360APP全部被下架了，已經有四天的時間了。”然后提出疑問：“到底是因為刷排名作弊還是隱私泄露問題？”并提出種種推測性結論。文章最后寫道：“OK。坐等360的官方解釋吧。這個故事告訴我們，不要和蘋果玩陰的……。360做了太多壞事，這次恐怕栽了。”，貝殼網轉載了該文。北京市第一中級人民法院認為：貝殼公司作為同業競爭者，直接轉載未作任何專業分析的涉案文章，構成不正當競爭。

但是，在魯班公司與廣聯達公司案中，《計算機世界》報記者在該報發表了《用軟件砍掉建筑業成本》一文（簡稱《用》文），文中使用了兩張圖表，表明廣聯達公司在建筑IT企業市場占有率為53%；在工程造價軟件行業市場占有率方面，廣聯達公司2008年為54.9%，2009年為56.8%； 魯班公司2008年為1.7%，2009年為2.7%。圖表下均注明，資料來源為零點調查。廣聯達公司網站轉載了該文，魯班公司以此為由訴廣聯達公司不正當競爭。北京市海淀區人民法院認為：“《計算機世界》報的記者創作了《用》文，引用的數據亦標明了出處，該報應對《用》文內容的客觀性、真實性承擔責任。《計算機世界》報是一家專業報刊，標明的數據提供者亦屬于相關領域的知名公司。廣聯達公司轉載《用》文并無不妥。”

兩案均為轉載競爭對手的負面報道，結果迥異，道理相同。前案的轉載內容既無可靠信源，也無專業分析，純屬推測，轉載者應當知道其內容缺乏合理依據；后案的轉載內容來自專業媒體，具有專業信源，含有專業分析，轉載者可以相信其內容有合理依據。

小結

由此可見，報道、轉載競爭對手的負面信息確有法律風險。如果經營者的風格低調謹慎，“君子防未然，不處嫌疑間”的行為規范確有積極意義。但是，經營者享有言論自由，如其決定報道、轉載競爭對手的負面信息，在操作規范的情況下，并不必然違法。要準確區分道德規范和法律規范，準確區分道德義務和法律義務，準確區分個人道德、社會公德和經營者的商業道德，為合法的競爭行為保留足夠的法律空間。