無償為信用卡持卡人套現是否構成非法經營罪

天津大學仁愛學院 北京市東元(深圳)律師事務所

超前消費觀念被越來越多的人所接受，花明天的錢辦今天的事，被社會大眾尤其是年輕人所推崇。多數人都有信用卡，甚至有人有幾張信用卡，信用卡內有一定額度的銀行給予你的預付款，可以進行消費，只要在還款期內向銀行還款，銀行是不收取利息的，但如果你要到ATM機取現金時，就只能取出額度的一部分，同時需要支付手續費，因此，有人鋌而走險，希望通過信用卡套現規避銀行監管。這種幫助信用卡持卡人套現的POS機商戶多數為了謀取不正當利益，如果是無償為信用卡持卡人套現的行為，是否構成犯罪，是本文想要探討的問題。

一、案情簡介

2015年6月，張某辦理了個體工商戶營業執照，在茶博城經營茶葉批發、零售生意。同年11月，張某向銀行申領了POS機。2016年11月，民警在茶博城例行檢查時，發現張某有利用POS機為信用卡持卡人套現的行為，2016年11月，偵查機關以涉嫌非法經營罪決定立案偵查。據張某交代，茶葉店一直正常經營，申領POS機也是為了方便經營，經營過程中，一些朋友和客戶提出請其幫忙利用POS機套現，礙于情面就接受了，只收取了銀行扣取的手續費，自己并未獲利。經查，現場查獲交易小票若干金額共計41萬元，POS機賬戶交易總額157萬元，部分銷售單據及增值稅發票，接受詢問的信用卡持卡人均稱自己是購買茶葉，沒有套現的行為。

二、分歧意見

(一)關于以營利為目的是否為非法經營罪的構成要件要素

第一種意見認為，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下稱《妨害信用卡解釋》)第七條的規定，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金情節嚴重的以非法經營罪定罪在主觀上需要以營利為目的，只要達到情節嚴重，就構成犯罪，并未要求使用銷售點終端機具(POS機)等方法。但本案當中，POS機賬戶交易總額157萬元，接受詢問的信用卡持卡人又均稱自己是購買茶葉沒有套現的行為。因此不能區分合法經營數額與套現金額，由于不能認定套現金額，不能認定為情節嚴重，不構成犯罪。第二種意見認為，刑法以及其解釋并未明確以營利為目的為非法經營罪的構成要件要素，而在經濟領域的“經營”，主要是指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動[1]，非法經營罪的中的“經營”也應當符合這一特性。在未明確及參考經濟領域“經營”一詞表述的情況下，應當作出有利于嫌疑人的解釋，不應以非法經營罪入罪。

(二)關于利用POS套現的行為是否屬于“從事資金支付結算業務”

第一種意見認為，《刑法》已將“非法從事資金支付結算業務”為非法經營的行為方式之一，因此，對于實踐中使用POS機等方法專門從事信用卡套現活動情節特別嚴重，需要追究刑事責任的，可以適用《刑法》第225條規定處理[2]。

第二種意見認為，在信用卡套現活動中，名義的付款人是持卡人，名義的收款人是特約商戶，名義的支付結算中介機構是商業銀行：特約商戶是支付結算的當事人，并未直接從事支付結算業務，真正從事支付結算業務的仍然是商業銀行[3]。因此，利用POS機為信用卡持卡人套現的行為不屬于從事支付結算業務的范疇。

三、評析意見

(一)以營利為目的是否為非法經營罪的構成要件要素

本問題自《刑法修正案(七)》將“非法從事資金支付結算業務”以非法經營罪入罪以來，理論界頗有爭議，最高人民法院、最高人民檢察院《妨害信用卡解釋》將“利用POS機套現”以非法經營罪定罪后，司法實踐中，更是爭議不斷。

從文義解釋的角度出發，文義解釋是指對法律規范的字詞按照字面最慣用的意義進行解讀，在刑法的諸多解釋方法中具有優先性，文義解釋要求在對法律規范用語進行解釋時不能超出刑法用語可能具有的含義，即對該用語的解釋能夠被公眾所認可，符合公眾的一般認知。《現代漢語詞典》中“經營”一詞具有籌劃并管理(企業等)的意思[4]，在英美法中，與“經營”一詞對應的單詞為business，《布萊克法律詞典》將business解釋為商業交易、商業企業的營利活動或者以營利為職業的活動[5]。由此可見，營利的目的是經營行為的重要內涵，在公眾的普遍認知中，經營意味著營利，因此在對經營一詞進行文義解釋時不能拋棄“以營利為目的”這一重要要素。

從體系解釋的角度出發，體系解釋是指將被解釋的刑法條文或用語放在整個刑法規范背景下，聯系相關條文的含義，闡明其規范意旨，使得法律規范具有融貫性、邏輯性的解釋方法。首先，《刑法》第二百二十五條首先明確客觀方面是具有非法經營的行為，在明確的行為類型中，第一款第一項為未經許可經營專營專賣物品型、第二項為買賣許可證型，以上可以看到，使用了“專營”“專賣”“買賣”等市場交易用語。其次，關于非法經營罪的十余項司法解釋中，均明確了“生產”“銷售”等行為為客觀的構成要件要素，一些解釋以“經營數額”作為定罪要素，一些解釋更是明確了“以營利為目的”系該解釋類型的非法經營罪的主觀構成要件要素。體系解釋的方法與作用，利用POS機套現型非法經營罪的主觀犯罪構成要素應當包括“以營利為目的”。目前司法實踐中，對于非法經營罪的主觀目的與犯罪行為的理解或是說解釋常常出現斷章取義，認為在主觀上存在故意，客觀上實施了為信用卡持卡套現的行為，滿足罪量標準即構成非法經營罪，這種對《妨害信用卡解釋》第七條的理解或是解釋是片面的，錯誤的，根據體系解釋的解釋方法應當將《妨害信用卡解釋》第七條置于整項解釋、刑法、其他關于非法經營罪的解釋中，深入地、全面地理解或解釋利用POS機套現型非法經營罪的犯罪構成。

從歷史解釋的角度出發，歷史解釋是在法律演變進化的過程中，通過對立法資料的分析，對立法者在當下制定法律時的價值取向和擬實現的目標，從根本上探尋立法原意。如果說文本解釋是對法律條文的解釋，那么歷史解釋則是對立法者本意的解釋。將“非法從事資金支付結算業務”以非法經營罪入刑，是針對打擊“地下錢莊”逃避金融監管，非法為他人辦理大額資金轉移等資金支付結算業務的行為。《妨害信用卡解釋》的起草者認為，信用卡套現行為中特約商戶協助持卡人進行套現，是以收取手續費為目的，本質上是一種非法經營行為[6]。據此可以清晰的看到，將“非法從事資金支付結算業務”以非法經營罪入刑，打擊對象“地下錢莊”，地下錢莊與無償為他人套現還是具有很大的區別，特約商戶利用POS機套現的目的是收取手續費，也蘊含了利用POS套現型非法經營罪應當具備“以營利為目的”的主觀犯罪構成要素。

綜上，遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋的解釋方法，以營利為目的應當是非法經營罪的構成要件要素。

(二)關于利用POS套現的行為是否屬于“從事資金支付結算業務”

該問題自《妨害信用卡解釋》頒布以來存在較大爭議，爭議的不是利用POS套現的行為是否構成犯罪的問題，而是利用POS套現的行為是否構成非法經營罪的問題。雖然目前的法律已明確的將利用POS機套現以非法經營罪入罪，但解決該問題有利于維護刑法的整體性與邏輯性。

第一，在支付結算活動中，個人或單位是支付結算的主體，承擔支付結算業務的是金融機構，即在支付結算活動中，個人或單位只要不涉及金融機構在支付結算活動中的職能或是作用，那么個人或單位就不算是從事了資金支付結算業務。與“地下錢莊”銀行在資金支付結算活動中的地位與職能不同的是，在利用POS機套現活動中，承擔資金支付結算業務的始終是金融機構，特約商戶只是銀行卡收單業務中的收單人，與正常POS機刷卡消費唯一不同的是，特約商戶與持卡人虛構了交易。因此，利用POS機為信用卡持卡人套現不屬于“資金支付結算業務”。

第二，刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定了八類犯罪類型，前七類犯罪類型中均為專門類犯罪類型，第八類規定的各種擾亂市場秩序的犯罪行為，是對前七類的補充，規制了除前七類專門類犯罪以外的破壞社會主義市場經濟秩序的行為，即一種行為嚴重破壞了社會主義市場經濟秩序，在無法用前七類規制該種行為時，運用第八節來規制。非法經營罪作為第八節“擾亂市場秩序罪”中具體罪名，在犯罪構成上規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，那么非法經營罪就與擾亂市場秩序罪形成法條競合，利用POS機套現的行為無法用前七節進行規制，因此需要使用第八節來規制嗎？答案是否定的。

第三，張某行為是否構成其他犯罪。特約商戶與信用卡持卡人通過虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式將信用卡內的消費信貸額度轉換為現金。在該活動中，金融機構作為貸方、特約商戶與信用卡持卡人共同實施了欺騙金融機構的行為，這非常符合破壞金融管理秩序罪中，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函的騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的特征。因此，張某雖不構成非法經營罪，但是有構成騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的嫌疑。

綜上，利用POS機套現的行為不是“從事資金支付結算業務”，基于刑法的整體性與邏輯性不宜將利用POS機套現的行為以非法經營罪入罪。

四、案件結果

最終本案檢察機關以證據不足，不符合起訴條件作出不起訴的決定。由此看來，實務界對本案做出了積極回應，無償為信用卡持卡人套現不構成非法經營罪，這體現了罪刑法定精神，同時也是刑法謙抑性原則的體現，是一個非常經典的涉及金融犯罪案件。