上海存量房地產項目改建法律問題研究

董施文

[摘要]受宏觀環境及消費者消費理念的改變，近年來部分商業零售項目回報收益低而運營成本高，特別是傳統百貨類項目的經營業績不容樂觀，促成部分商業零售項目面臨停業升級改造的局面。老舊商業物業改建前，要辦理開工手續，涉及到土地規劃許可變更、建筑物外立面調整、消防手續等關鍵問題。

[關鍵詞]房地產 存量房地產 城市更新 改建

一、房地產項目改建的一般審批

房地產項目的一般裝修/大修，主要是針對不涉及房屋建筑面積、房屋用途和主體結構調整和改變等的改造升級，在存量房地產項目改建中占據絕大多數比例。一般來說，房地產項目改建按照房地產項目改建先后申請項目立項（企業投資項目備案）、建設工程規劃調整（申請辦理建設工程規劃設計要求通知單、建設工程設計方案批復、新（《建設工程規劃許可證》）及建筑工程施工許可/備案（申請辦理建設工程報建表、新《建筑工程施工許可證》）。

雖然目前上海市中心各區都在大力鼓勵舊建筑物的改造、城市更新及建筑物的再利用，以順應新時期商辦物業功能的再定位，但只要在同一宗地塊的紅線區域內涉及住宅項目，政府主管部門在審批方面還是慎之又慎。避免因為項目改建產生與周邊業主的摩擦，盡可能地避免改變既定的相鄰關系，是政府主管部門在舊城改造、城市更新中不得不堅持和反復斟酌的重大問題。

（一）一般審批

（1）對于涉及房地產項目規劃調整、涉及房地產登記事項之物業裝修/大修項目的，申請辦理項目立項、建設工程規劃調整和建筑工程施工許可/備案。房地產項目改建涉及：①改變房地產權證登記事項的（如調整房屋面積、調整房屋用途等），②改變房屋主體結構（如承重結構），③外立面改造（除僅安排對外立面進行重新粉刷的外）的，按照房地產項目改建先后申請項目立項（企業投資項目備案）、建設工程規劃調整（申請辦理建設工程規劃設計要求通知單、建設工程設計方案批復、新《建設工程規劃許可證》）及建筑工程施工許可/備案（申請辦理建設工程報建表、新《建筑工程施工許可證》）。

（2）對于不涉及房地產項目規劃調整的、不涉及房地產登記事項之物業裝修/大修項目（涉及公共區域）的，申請辦理建筑工程施工許可/備案。根據《上海市建筑工程施工許可管理實施細則》和實踐操作，對于不涉及房地產項目規劃調整的、不涉及房地產登記事項裝修/大修項目（涉及公共區域），應按照以下標準申請建筑工程施工許可/備案：①對于工程合同造價達到人民幣100萬元的建筑工程，需要進行建筑工程報建，并向建設主管部門申請《建筑工程施工許可證》；②對于工程合同造價未達到人民幣100萬元的建筑工程項目，于上海市住房和城鄉建設管理委員會網站上進行小型項目登記備案。

由于一些老舊物業已經屬于優秀歷史保護建筑，在申請建筑工程施工許可證時，政府主管部門會要求申請人對不改變使用性質、不改變原有建筑外立面、不改變原有房屋主體承重結構、不增加建筑面積等作出承諾。換言之，對于優秀歷史保護建筑的改建并不如物業投資人隨心所欲，而是有諸多限制和條件加以約束的。

（3）除上述報規、報建手續外，因為由于物業的運營業態隨著改建后可能發生改變，而消防法律法規中關于不同業態之消防分區和疏散通道等一系列問題的規定和要求并不完全一致，申報消防設計方案，取得建設工程消防設計審核意見書亦是項目改建非常重要的環節。

（二）業主同意

在申請辦理建設工程規劃許可及/或建筑工程施工許可/備案的過程中，政府主管部門一般需要申請人提交利益相關業主的同意文件。這是因為，根據《物權法》和《物業管理條例》的規定，改建、重建建筑物及其附屬設施的，應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意。雖然有前述規定，但是在上海包括浦東新區、黃浦區、靜安區與在內的市中心各區縣的審批實踐操作中，政府主管部門從嚴把控，對擬定改建項目涉及其他任何小業主之相關權益的，改建項目自改建項目立項、報規到報建的過程，一般均需提交全體業主的書面同意，清楚列明項目具體改建方案，且即使業主大會已形成決議，其仍需獲得由全體業主簽署的關于同意具體改建方案的書面文件方可辦理申請立項及《建設工程規劃許可證》等；如業主授權委托的，需在授權委托書中明確具體裝修事項或方案，而不能僅僅對授權內容作出概括性描述。在實踐中，為得到全體業主的同意，業主加強與當地居委會、街道、派出所、業委會及其他相關業主的充分溝通、妥善推進具體的工作，并在上述機構的協助下，順利推進改建事宜，自然事半功倍，亦能提高效率。

（三）方案公示

政府主管部門在受理改建方案報批的過程中，除需要獲得利害業主的同意外，待項目改建的具體方案得到規劃和土地管理局（以下簡稱“規土局”）之初步認可后，還需要將改建方案對外公示，公示時間一般為20天，目的是就物業之相鄰業主對該等改建方案征求社會反饋和意見。

倘若周邊相鄰業主提出的異議為剛性的，比如：建筑物超高，或外立面的改造存在光污染等，則規土局將毫無疑問責令申請人進一步改進和完善方案；若提出的異議系非剛性的，如認為新外立面的改造方案不夠美觀等，則規土局一般不予采納。

（四）竣工驗收備案

無論裝修/大修項目是否涉及項目規劃調整，改建項目竣工后，均應按照具體要求進行工程竣工驗收、消防驗收等程序。

二、涉及公共區域的裝修和改建

在房地產投資項目中，我們亦常見業主買受的僅是該房地產項目的部分樓層而并不是整幢物業。在這樣的情況下，除對買受的物業專有部位進行改建外，該等改建往往可能還涉及對部分公共區域的改建。公共區域的裝修均不會涉及任何外立面、房屋主體結構、承重結構等改造、改建安排。諸如電梯間的裝修、頂層部分的裝修是否會被認定為涉及外立面、房屋主體結構、承重結構的改建安排將受限于建設主管部門的認定。

物業的業主或租戶僅能裝修其專有部分或享有使用權的部分，建設主管部門（如建交委）接受業主（或由物業管理公司代表業主）就其獨立產權區域進行報建申請；物業的公共區域屬于全體業主共有的，未經業主之適當表決或授權，物業管理公司不會自然而然地有權決定對物業公共區域進行裝修。

《物業管理條例》規定，改建、重建建筑物及其附屬設施的表決通過標準為“雙過三分之二”[《物業管理條例》的規定，改建、重建建筑物及其附屬設施的，應當經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業主且占總人數2/3以上的業主同意。]。但是《物業管理條例》未明確規定對于公共區域裝修應以何種要求通過表決。在實踐中，在管理規約未作具體約定的情況下，在實踐中，因為擬定公共區域的改建涉及其他小業主之相關權益，政府主管部門一般會要求涉及公共區域的裝修項目必須取得全體業主的同意，且即使業主大會已形成決議，其仍需獲得由全體業主簽署的關于同意具體裝修/大修方案的書面文件方可申請辦理建筑工程施工許可證。在這樣的情況下，為獲得更多物業其他業主的票數和對擬定公共區域的裝修和改建，在實踐中，主導該等裝修和改建的業主一般會嘗試通過物業管理公司在裝修公告中明確，如若部分小業主未出席表決或投出棄權票，一律將視為跟投多數票的約定，努力推動該等公共區域裝修和改建事宜。

需要指出的是，一般實踐中，建設主管部門不受理公共區域裝修工程單獨報建。建設主管部門一般不對公共區域部分的施工行為核發建筑工程施工許可證，為使改建手續合法合規，業主較為常見的操作方式包括：由物業管理公司作為申報主體于項目所在街道房辦或相應政府平臺進行裝修施工備案，并履行適當竣工手續；或物業的投資人以業主的身份申請專有部分區域的施工許可，同時將部分公共區域的裝修方案（如相關設計方案、圖紙等）一并進行報建、報消防設計方案。

三、關于辦理物業用途變更的政府審批

在實踐中，物業的投資人往往希望通過變更物業之規劃用途、申請核發新的不動產登記證而使物業的房屋用途與實際用途相一致，一勞永逸地解決規劃用途和實際用途不一致的情形，如將房屋類型由旅（賓）館變為辦公。

從法律角度，從可知的公開渠道，我們并未查詢到有關建成的現有房地產物業進行建筑物使用性質變更的規定。且，根據《上海市不動產登記條例》，經登記的房地產有房地產用途發生變化的情形的，房地產權利人應當申請變更登記。但是，根據《上海市城鄉規劃條例》，建筑物的使用應當符合建設工程規劃許可證、鄉村建設規劃許可證或者房地產權證書載明的用途，不得擅自改變。在建成區范圍內，確因社會經濟發展、產業布局調整、城市區域功能調整而需要改變一定區域內建筑物使用性質的，必須符合控制性詳細規劃的建設用地適建范圍規定；涉及需要修改控制性詳細規劃的，按照控制性詳細規劃修改程序執行。

我們向上海市中心各區之房管局及規土局規劃部門相關負責科室進行了電話匿名咨詢。根據咨詢結果，房管局對于房屋用途變更的批準需以權利人取得規劃部門出具的相關批準為前置條件；而規土局規劃部門表示，其僅受理新建項目之規劃方案審批，就已建成并已取得房地產權證的房屋，其僅受理有關房屋改建涉及的工程規劃審批，而不涉及房屋用途變更審批。

根據我們的了解，在上海的確存在將賓館改建作為商業辦公的先例，比如位于南京西路的原錦滄文華大酒店，經過改造轉變為商業辦公物業并對外出租，比如位于上海西部區域的原銀河賓館，經過搞糟轉變為商業辦公物業并對外出租。類似該等酒店改造的案例，確系得到政府主管部門的大力支持和審批，也是與政府主管部門關于要在南京西路進一步增加商業辦公出租的規劃和背景下所導致的。

因此，政府主管部門對于房屋用途變更規劃調整的支持和協調對物業投資人實施物業之房屋用途變更登記是至關重要的。且，在這樣的情況下，考慮到物業的房屋用途變更在租金回報等諸多方面可能存在的區別，就該等房屋用途變更補繳土地出讓金之可能性尚不能完全排除，尚受限于政府主管部門之態度。