淺談社會企業的商主體地位
——基于法律的視角

荊盼盼

“社會企業”一詞首次出現并被使用是在20世紀80年代末，一本意大利雜志使用了這一表達后，其他國家由此開始逐漸關注社會企業，尤其是一些歐美國家。然而，在其他國家和地區，社會企業仍然鮮為人知。但最近十年，越來越多的學者、媒體和研究機構意識到社會企業的重要意義，隨之掀起了研究社會企業的熱潮。

不可否認的是，當前社會企業還沒有一個被官方和學者普遍認可的定義。學者對社會企業的理解是多種多樣的，并且爭議不斷：有非營利組織獲取收入說；有社區利益目標組織說；有公共福利領域營利性商業機構說，或商業機構社會責任說；還有社區企業說（社區公民為解決社區問題設立的）；甚至有學者認為它是通過企業家的行為方式實現社會目標。總之，立法界和理論界沒有給出官方定義，這就給予了學者們討論和研究的空間，百家爭鳴的現象由此出現。

一、社會企業的概述及問題的提出

（一）社會企業的興起及發展

“社會企業”一詞最早出現于20世紀80年代末的意大利①，其最早作為術語使用是在1994年歐洲經濟與合作組織的書面報告中出現的，原本是用來特別指代當時歐洲市場中出現的既利用市場又利用非市場資源促使低技術工人重返工作崗位的組織。當今，社會企業更多地被用來指兼具企業目標和社會目的兩大特征的經濟實體。美國學術界對社會企業的定義也是眾說紛紜，如認為它是從事社會公益事業的營利公司說、以商業利潤和社會目標為雙重宗旨的組織說、從事商業活動的非營利組織說等。但美國的實務界則較為一致地傾向于將社會企業界定為從事商業活動的非營利組織。以英國為例，自20世紀90年代以來，英國將重心放在推動社會企業的發展上。為實現促進社區發展、經濟增長和就業的目標，英國政府在21世紀初進行了相關管理制度的革新，建立了“社會投資專責小組”和隸屬于貿易和財政部門的“社會企業小組”兩個政府組織。2002年9月，英國首相內閣辦公室“戰略小組”提出，可對現行管理非營利組織的法律進行修改，首次提出了設立“社區利益公司”的構想。2004年英國出臺了《公司（審計、調查和社區企業）法案》。在歐洲，社會企業的組織類型包括合作社、社區公司、社區小型產業及從事慈善的企業。②

社會企業的出現對傳統商業企業是一種挑戰，它與傳統的商業企業相比，同樣需要進行商業活動，但是其還需具有一定的社會目標。有的學者甚至提出，社會企業有“三重底線”，第三重底線是維護環境的永續發展和文化的完整性。至今，關于社會企業的內涵的討論一直在進行。

（二）社會企業的相關學說

1.二重或三重底線說。持此觀點的學者主要是金錦萍，她認為社會企業具有與商業企業一樣的商業活動需求，并以此獲取利益，除經濟發展底線外。社會企業還應當具有第二條底線，即達成社會目標，包括但不限于為殘疾人或者長期失業者提供就業機會和增強他們的能力，以及為社區提供服務等；第三條底線是堅守環境的永續發展和文化完整性。這就意味著，社會企業創立者在創立企業時就應當將經濟目標和社會目標合二為一。

2.非營利組織說。很大部分學者仍然堅持“非營利組織”說，該學說認為社會企業最根本的企業目標是社會目標，進行營利是一種為了維持其繼續存續的逼不得已的行為。“非營利組織”說準確地認識到了社會企業應當具有非營利目的，也幾乎承認其可進行一定的盈利行為，但其該學說的學者認為社會企業的企業形式只能是非營利性組織，而否認了營利性組織成為社會企業的可能性，具有一定的偏激性。

3.核心特征說。持此學說的學者占大多數，該學說認為只從社會企業的組織形態上進行研究未免隔靴搔癢，不能了解其實質。該學說指出，社會企業最為核心的兩個特征：一是將社會目標置于主要地位；二是從事商品和服務交易活動。換句話說，判斷是否為社會企業，不論其是否為非營利組織，只要該企業同時具有經濟性和公益性就可以成為社會企業。根據這一學說，社會企業的外延向兩個方面延伸：一方面，延伸到那些主要通過運用商業手段來實現社會目標的非營利組織；另一方面，延伸到那些以從事社會公益活動為主要目的的營利性組織。對于非營利組織來說，它的收益只能用于社會事業，不得對其成員進行分配。對于作為營利組織的社會企業來說，其利潤可分配給其成員，但又由于其具有社會目的，因此其利潤分配比例會有一定的限制。此學說相比較于非營利組織說，具有一定的進步性。

（三）社會企業的定義

基于上述討論，可對社會企業做出如下定義，首先，社會企業是介于公益和營利之間的企業形態。社會企業既不是以營利為唯一目的的營利組織，也不是致力于社會公益的非營利性組織，其是處于兩者之間的組織形態。其次，社會企業是兼具公益目的和營利手段的企業形式。概括來說可分為三類：一是非營利組織，為實現其社會目的而進行營利活動；二是從事公益活動的營利企業；三是具有盈利目的和社會目標雙重目的的企業（兩目標各占百分之五十的地位）。

二、社會企業的商主體地位

（一）何為商主體

從私法的角度來看，可將法律上的主體分為商主體和非商主體。德國甚至以商人概念進行立法，即主觀主義立法，相對的是客觀主義立法模式，以法國為例。那么，何為商主體？

“商人”“商主體”是商法的兩大基本概念。各國一般都通過法律來進行規定，因此商主體是一個法律概念，我國的法律中沒有“商主體”概念，但是學術界一般做出如下定義：以從事營利為目的，以從事經營活動為職業并享有商事權利和承擔商事義務的組織和個人。

由上述定義可以看出商主體具備四個條件：一是必須以營利為目的；二是要以從事經營活動作為其職業；三是享有商事權利；四是承擔相應的商事義務。

商主體作為獨立的主體其具有下述四項特征。其一營利性，從上述商主體的概念的論述中就可得出，商主體必須具有營利性，如公司。其二營業性，即商主體必須以從事經營活動為職業，反復地從事某類經營活動，如若非專門或偶爾從事經營活動則不符合營業性。其三商主體的法定性，商主體是法律創設的概念，因而其自然也具有法定性，但在實踐中其受到了一定的挑戰，在社會企業方面尤為明顯。其四，商主體的技能性，這一點尤其體現在代理、行紀、居間等行業中。其五，商主體具有公開性，商主體面向社會公眾提供商品和服務，因而它的各類事項才需要進行登記和公開。

各國商主體的認定標準并不相同。法國、德國、韓國采取的是“二標準制”，即行為標準與職業標準。前者系實質性標準，也是確定商主體的動態標準;后者系靜態標準，也是時間標準，即從事商行為在時間上要有連續性，并以此為職業。日本采取的是“三標準制”：除上述兩項標準外，還增加了名義標準，即要求商主體以自己的名義實施商行為。此說之名義標準乃權責標準，也是核心標準。美國則在此基礎上發展為“四標準制”：除上述三標準外，將知識標準納入標準體系當中，并將其視為核心標準。本文主要圍繞上述商主體的四個特征對社會企業的商主體地位進行討論。

（二）社會企業是否為商主體

社會企業作為一種新的企業，它不是純粹的商業企業，也不同于傳統的非營利組織，其組織形式多樣，大體有三種形式，因而不可一概而論，應進行分類討論。

在第一部分的論述中，社會企業總共分為三種類型。首先，第一種類型是從事商業活動以支持其社會使命的非營利組織。那些僅以服務社會為目的而設立，然而其資金仍依賴于撥款或捐贈的非營利組織不是我們所說的社會企業，即使其也存在從事盈利活動的行為，但此種行為是偶然性的。如果慈善組織主要是通過盈利活動支持或者促進其社會使命，那么也應當被當作社會企業。這類社會企業本質上還是非營利組織，它們通過盈利活動所獲得的收益仍全部用于公益事業，其收益不得分配給該組織的成員，還是具有非營利組織的性質。因而這類組織并不是傳統意義是上的商主體，因為其不具有商主體的第一特征營利性。雖然其有盈利活動但其并不具有傳統商業企業的營利性，營利性不等于盈利活動，營利性指的是企業的盈利可向其成員進行分配，而盈利性僅指企業進行的交易行為，有利潤收入。其次，第二種是以社會公益為目的，從事社會公益活動的營利企業。這類社會企業本身是營利企業，當然具有營利性，即其經營所獲得可以分配給成員，只不過為了保障公益目的的實現，在利潤分配上必須受到一定的限制。比如英國股份有限型③的社區利益公司（CIC）可以進行利潤分配，但其分配利潤并非完全自由，更不能將利潤全部分配給股東。英國規定了社區利益公司的分紅上限，目前CIC每股分紅的最高上限是20%，此分紅上限是由監管人設定并經英國國務大臣批準的，如果一年的分紅比例沒有達到上限，剩余的可以累計到下一年分配，但利潤分配的累積總額不能超過可分配利潤總額的35%。因此，此類社會企業具有營利性，符合商主體的第一個特性。再次，第三種是既有營利目的又有社會目的的雙重目的的企業。既然具有營利性，難么就符合商主體的營利性特點。除此之外，社會企業作為商主體還需要具備剩余的三個條件，才能成為真正的商主體。目前看來社會企業一般都符合剩余三項條件，存在爭議的就是在營利性這一條件上。

（三）結論

綜上所述，上述討論的社會企業的三種形態中，第一種從事某種商業活動以支持其社會目的的實現的非營利性組織，不符合商主體的條件，并不是商法上的商主體，應由獨立的法律對其進行規制。第二種和第三種形式都具有營利目的，因而在其符合商主體的其他條件的情況下，是商法上的商主體。但因其內部構造不盡相同，對其進行法律規制時也要進行獨立規制。

三、我國社會企業立法現狀

從我國的立法現狀來看，我國當前存在的社會企業主要有以下幾類。一福利企業④，主要立法是2007年6月29日民政部發布的《福利企業資格認定辦法》（民發〔2007〕103號）。目前，福利企業資格認定的首要條件是企業安置殘疾人的比例⑤。二是農民專業合作社，主要立法是我國2006年頒布的《農民專業合作社法》，該法規定了何為農民專業合作社及其宗旨和盈余分配規則。⑥由此可見，農民專業合作社作為經濟組織，雖然60%以上的盈余主要按照成員與合作社的交易量（額）比例來返還，但法律允許不超過40%的可分配盈余按照出資額比例來分配，因此農民專業合作社是社會企業中典型的從事商業活動以支持其實現社會目的非營利性組織。三是民辦非企業單位，如民辦學校，由《中華人民共和國民辦教育促進法》做出規定；還有民辦醫療機構（《中華人民共和國民辦教育促進法》）和民辦養老機構，都有分別的法律法規進行規定，但并沒有明確其是何種地位。

綜上所述，我國當前存在最多的社會企業類型是從事商業活動以支持其實現社會目的的非營利性組織，但我國法律均以個別立法或國務院實施辦法的方式進行規定，并沒有給予其合適的法律地位，這不僅會造成立法上的混亂而且不利于對社會企業的管理，因而有必要對我國存在的社會企業進行統一立法。

四、我國社會企業立法的建議

如前所述，社會企業中非營利性組織因不具有商主體的營利性因而不具有商主體地位，剩余兩種社會企業形式均具有商主體地位，那么是否應當將兩種社會企業區分立法呢？

筆者認為，應當區別對待。第一種非營利性組織形式的社會企業，由于其不具有營利性不是商主體，但其是民事主體，且公益性較強，應當單獨對這一類的社會企業記性獨立立法；對于第二類和第三類社會企業由于其具有商主體地位，甚至有一部分社會企業更加偏向于由《公司法》來規制。首先，第一類社會企業更偏向于公益性的企業，因而對其要特別規定一些政府鼓勵措施，如稅收優惠等，設立標準也不同，第二類和第三類均具營利性，因而在國家鼓勵政策方面會弱于第一類社會企業，且設立標準也不同。其次，責任承擔不同。第一類社會企業由于更具社會公益性，因而其責任承擔相對偏向于社會責任；而第二類和第三類社會企業，社會公益性相較于其營利性來講較弱一些（所占比例小于或等于50%）所以其承擔的責任更多以商業責任的形式出現，比如對資產進行限制，出現問題進行罰款之類。最后，處罰方式不同，第一類社會企業對其進行處罰要偏向于消除其對社會造成的不良社會影響方面，還有一些社會道德方面的懲罰措施，第二類和第三類社會企業的處罰措施要偏向于經濟類的處罰，如罰款、限制股息分配、責令整改之類。

注釋：

①王世強：《“社會企業”概念解析》，《武漢科技大學學報（社會科學版）》，2012年第5期。

②金錦萍：《社會企業的興起及其法律規制》，《經濟社會體制比較》，2009年第7期。

③英國公司法上規定的公司有三種，一種是無限公司（unlimited company），一種是保證有限公司（company limited by guarantee），一種是股份有限型公司（company limited by shares）。英國股份有限型公司相當于我國公司法上的公司，既包括我國的有限責任公司，也包括我國的股份有限公司。

④由1990年民政部頒布的《社會福利企業管理暫行辦法》（民福〔1990〕21號），之后，2007年6月29日民政部發布的《福利企業資格認定辦法》（民發〔2007〕103號）廢止了《暫行辦法》。

⑤申請前一個月企業月平均實際安置就業的殘疾人職工占本單位在職職工總數的比例達到25%及以上，且殘疾人職工不少于10人。

⑥“農民專業合作社是在農村家庭承包經營基礎上，同類農產品的生產經營者或者同類農業生產經營服務的提供者、利用者，自愿聯合、民主管理的互助性經濟組織”；“農民專業合作社以服務成員為宗旨，謀求全體成員的共同利益”；“合作社百分之六十以上的盈余主要按照成員與農民專業合作社的交易量（額）比例返還”。