事實(shí)證據(jù)有爭(zhēng)議案件逮捕訴訟化審查工作機(jī)制研究

吳琳　徐晹彪

摘 要 審查逮捕活動(dòng)具有明顯的司法權(quán)屬性，但是現(xiàn)行審查逮捕程序的運(yùn)行模式具有較為明顯的行政審批色彩。逮捕訴訟化是檢察官采用類(lèi)似“控、辯、裁”的審判模式，以聽(tīng)取偵查人員、辯護(hù)律師意見(jiàn)的方式公開(kāi)審查逮捕案件的模式。審查逮捕程序和刑事偵查活動(dòng)具有緊密的聯(lián)系，因此偵查秘密原則和逮捕訴訟化審查的公開(kāi)性之間，具有相輔相成的關(guān)系，二者之間需要通過(guò)價(jià)值位階原則、個(gè)案平衡原則和比例原則進(jìn)行法益的取舍，以達(dá)到平衡狀態(tài)；并據(jù)此確定逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的內(nèi)容、范圍、參與主體以及審查步驟，同時(shí)完善相應(yīng)工作機(jī)制。

關(guān)鍵詞 事實(shí)證據(jù) 逮捕 訴訟化 公開(kāi)審查 工作機(jī)制

作者簡(jiǎn)介：吳琳，上海市寶山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科科長(zhǎng)；徐晹彪，上海市寶山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科檢察官助理。

中圖分類(lèi)號(hào)：D926.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.137

一、逮捕訴訟化介紹

（一）逮捕訴訟化的概念

審查逮捕的主體具有中立性、職權(quán)具有裁判性、權(quán)力的行使具有被動(dòng)性以及參與的多方性，所以審查逮捕活動(dòng)具有司法權(quán)的屬性。但是，現(xiàn)行審查逮捕程序的運(yùn)行模式具有較為明顯的行政審批色彩，所以一直被外界所詬病。

審查逮捕案件訴訟化的核心內(nèi)容在于：在程序設(shè)計(jì)時(shí)要按照訴訟的特有規(guī)律，以區(qū)別于行政化的決定模式 ，即：審查逮捕案件時(shí)，由處于中立地位的檢察官主持公開(kāi)審查程序，偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人等各方當(dāng)事人以言詞方式，就犯罪嫌疑人是否需要采取逮捕措施，采用對(duì)抗式質(zhì)證、辯論的手段，從而實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)聽(tīng)取各方意見(jiàn)并據(jù)此作出是否逮捕決定的程序性裁判活動(dòng)。 因此，對(duì)審查逮捕案件訴訟化作如下定義：以改變以往審查逮捕程序書(shū)面、封閉、行政化審查方式，構(gòu)建一種檢察官居中裁斷，偵查機(jī)關(guān)、辯護(hù)律師充分參與、相互對(duì)抗的司法審查程序。

（二）逮捕訴訟化模式

逮捕訴訟化的重點(diǎn)在于“訴訟化”，即：具備控方、承控方、聽(tīng)訟方等三個(gè)基本要素 ，構(gòu)建三方之間的權(quán)利（權(quán)力）制約機(jī)制 。逮捕訴訟化模式即是：由檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、辯護(hù)人三方共同參與的公開(kāi)審查模式；其中，檢察機(jī)關(guān)處于居中聽(tīng)取意見(jiàn)的地位，偵查機(jī)關(guān)和辯護(hù)人作為公開(kāi)審查的控辯雙方，在檢察機(jī)關(guān)的居中主持下，就相關(guān)案件是否需要逮捕進(jìn)行論述，便于檢察機(jī)關(guān)聽(tīng)取不同意見(jiàn)，并據(jù)此作出是否逮捕的決定的公開(kāi)審查的模式。而其中的“訴訟化”，應(yīng)當(dāng)理解為廣義的刑事訴訟，而非狹義的刑事訴訟，即：并非專(zhuān)指審判程序而言的訴訟行為。

二、偵查秘密原則與逮捕訴訟化的關(guān)系

（一）偵查秘密原則

偵查秘密原則，也稱(chēng)偵查不公開(kāi)原則，是指在偵查過(guò)程中除法律另有規(guī)定或者經(jīng)過(guò)權(quán)利人同意或者法官批準(zhǔn)外，偵查機(jī)關(guān)及有關(guān)知情人不得對(duì)外泄露偵查情況及偵查過(guò)程中了解的情況。 遵循偵查秘密原則的目的在于以下兩個(gè)方面：一方面是保障人權(quán)，另一方面是保證刑事偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行。

（二）我國(guó)適用偵查秘密原則的法律依據(jù)

《保密法》第八條第八項(xiàng)以及《刑法》第三百九十八條，將偵查階段的案件內(nèi)容以國(guó)家秘密的方式納入刑法保護(hù)的范疇。 同時(shí)，《刑事訴訟法》第三十三條第一款、第三十六條、第三十八條，則在案件進(jìn)入審查起訴階段時(shí)才將“查閱、摘抄、復(fù)制”案卷材料的權(quán)利賦予律師。顯然，上述法律規(guī)定從正反兩方面體現(xiàn)了偵查秘密原則在我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中的適用。

（三）偵查秘密原則與逮捕訴訟化之間的關(guān)系

偵查秘密原則貫穿于整個(gè)刑事偵查活動(dòng)的始終。審查逮捕程序在時(shí)間段上則完全處于刑事偵查活動(dòng)之間，二者具有緊密的聯(lián)系性，這顯然不同于審查起訴程序和刑事偵查活動(dòng)之間的遞進(jìn)關(guān)系。所以，偵查秘密原則雖然并不適用于審查起訴程序，但是否可以適用于審查逮捕程序則不能一概而論。

對(duì)于審查逮捕程序而言，適用偵查秘密原則與逮捕公開(kāi)審查之間是相輔相成的關(guān)系。審查逮捕工作不僅僅擔(dān)負(fù)著指控犯罪的職責(zé)，還包括偵查活動(dòng)監(jiān)督、刑事立案監(jiān)督等法律監(jiān)督職責(zé)。因此，適用公開(kāi)審查的方式，在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，對(duì)偵查秘密原則進(jìn)行一定的突破，在保證偵查秘密原則所保護(hù)的法益不受侵害的情況下，對(duì)相關(guān)案件內(nèi)容予以部分公開(kāi)，進(jìn)而聽(tīng)取不同意見(jiàn)，可以更好的履行審查逮捕職能。

三、事實(shí)證據(jù)有爭(zhēng)議案件逮捕訴訟化審查流程設(shè)計(jì)

（一）“事實(shí)爭(zhēng)議”案件的認(rèn)定

“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國(guó)訴訟活動(dòng)的基本原則，這里的事實(shí)是指案件事實(shí)，其并非客觀(guān)事實(shí)，而是法律事實(shí)。法律事實(shí)是指有證據(jù)能夠證明的事實(shí)。因此，案件事實(shí)的最終認(rèn)定完全取決于證據(jù)情況，而所謂“事實(shí)爭(zhēng)議”，也就是定案證據(jù)有爭(zhēng)議。

作為定案依據(jù)的證據(jù)，必須符合法律規(guī)定的客觀(guān)性、合法性和關(guān)聯(lián)性；亦即：證據(jù)必須具有證據(jù)能力以及證明力。因此，證據(jù)爭(zhēng)議包括下列情況：

1.證據(jù)的客觀(guān)性、合法性，即證據(jù)的證據(jù)能力存在爭(zhēng)議，諸如：取證程序不合法、證據(jù)形式不符合法定要件等，即所謂的非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)。

2.證明同一事實(shí)的證據(jù)之間存在矛盾，即案件事實(shí)不清的矛盾證據(jù)。

3.被證明的事實(shí)沒(méi)有其他證據(jù)可以印證的，即所謂的系孤證而需要補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)。

對(duì)于上述證據(jù)爭(zhēng)議所引發(fā)的“事實(shí)爭(zhēng)議”的案件，如果符合逮捕訴訟化可公開(kāi)審查的案件范圍，即可作為“事實(shí)爭(zhēng)議”案件進(jìn)行逮捕訴訟化審查。

（二）逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的原則

正確界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限，是正確確定逮捕訴訟化審查范圍的前提條件，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

1.價(jià)值位階原則。價(jià)值位階原則用以衡量不同位階的法益之間的沖突，并從中選擇具有明顯價(jià)值優(yōu)越性的法益，優(yōu)先予以保護(hù)。當(dāng)不同位階法益的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，法益的位階從高到低依次是：自由、正義、秩序。同樣，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)充分考慮偵查秘密原則所保護(hù)的保障人權(quán)、保障刑事訴訟順利進(jìn)行的期待權(quán)的法益，與審查逮捕訴訟化所追尋的公平、正義的法益之間的優(yōu)先性。

2.個(gè)案平衡原則。個(gè)案平衡原則用以衡量相同位階的法益之間的沖突，綜合考慮所沖突的法益之間的具體情況、利益需求，并通過(guò)個(gè)案的解決兼顧雙方利益。同樣，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查逮捕案件的不同情況，具體案件具體分析，據(jù)此確定不同案件在審查逮捕審查時(shí)可公開(kāi)的內(nèi)容范圍。

3.比例原則。比例原則用以保護(hù)被犧牲的法益不受過(guò)分侵害，在界定偵查秘密原則的適用與逮捕訴訟化之間的界限時(shí)，逮捕訴訟化可公開(kāi)審查的范圍以不影響偵查秘密原則所保護(hù)的法益受到侵害為限。

（三）逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的范圍

確定訴訟化審查案件范圍應(yīng)當(dāng)兼顧打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡，對(duì)于某些罪與非罪存在重大爭(zhēng)議的案件，存在重大非法取證嫌疑的案件，在充分聽(tīng)取偵查機(jī)關(guān)意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，可以就證據(jù)問(wèn)題開(kāi)展訴訟化審查。

1. 逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的內(nèi)容。偵查秘密原則所保護(hù)的法益既包括人身權(quán)利，又包括刑事偵查活動(dòng)順利進(jìn)行的期待權(quán)。因此，在審查逮捕時(shí)公開(kāi)的案件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)以不侵害上述法益為原則。

對(duì)于下列內(nèi)容不能予以公開(kāi)：

第一，偵查方向，偵查線(xiàn)索、情報(bào)，技術(shù)偵查手段、原理，偵查力量的投入與分布等靜態(tài)事項(xiàng)。

第二，偵查活動(dòng)中所獲取的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密等動(dòng)態(tài)事項(xiàng)。

第三，被害人、檢舉人、控告人、證人、鑒定人等各類(lèi)訴訟參與人以及未成年人犯罪嫌疑人的身份信息、個(gè)人隱私，社會(huì)關(guān)系等等事關(guān)人身權(quán)利的事項(xiàng)。

而下列事項(xiàng)可以公開(kāi)：

第一，偵查權(quán)行使的法律依據(jù)，包括：刑事訴訟活動(dòng)據(jù)以開(kāi)始的法律依據(jù)、刑事偵查活動(dòng)合法的依據(jù)。

第二，偵查主體的身情況，即：系由哪個(gè)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，是否符合管轄權(quán)的規(guī)定。

第三，除通過(guò)技術(shù)偵查手段所獲取的證據(jù)以外的其他證據(jù)。

同時(shí)，逮捕訴訟化可公開(kāi)審查的案件內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)限于犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性問(wèn)題。

2.逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的范圍。根據(jù)前述原則，對(duì)于逮捕訴訟化可公開(kāi)審查的案件范圍來(lái)說(shuō)，以下五類(lèi)案件不宜適用逮捕訴訟化工作機(jī)制：

一是《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的徑行逮捕的案件。

二是《刑法》分則第一章規(guī)定的“危害國(guó)家安全”犯罪。

三是其他涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的案件。

四是犯罪嫌疑人或被害人系未成年人或在校學(xué)生的案。

五是其他可能影響刑事偵查活動(dòng)、審查起訴、依法審判或者不宜公開(kāi)審查逮捕的案件。

（四）逮捕訴訟化公開(kāi)審查案件的參與主體

下列人員應(yīng)當(dāng)成為逮捕訴訟化公開(kāi)審查的參與主體：

1.檢察官作為逮捕訴訟化公開(kāi)審查的主持者，處于居中聽(tīng)審的地位。

2.偵查人員代表偵查機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人，處于類(lèi)似“兩造”的控方，是檢察官審查逮捕案件聽(tīng)取意見(jiàn)的一方。

3.辯護(hù)律師基于刑事訴訟法的規(guī)定，從犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，即可被委托成為辯護(hù)人；因此，辯護(hù)人成為處于類(lèi)似“兩造”的辯方，亦是檢察官審查逮捕案件聽(tīng)取意見(jiàn)的一方。

上述三類(lèi)人員構(gòu)成逮捕訴訟化公開(kāi)審查的參與三方主體，缺一不可。因此，對(duì)于沒(méi)有聘請(qǐng)辯護(hù)律師的犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知犯罪嫌疑人家屬為其聘請(qǐng)辯護(hù)律師，或者通知相關(guān)機(jī)構(gòu)為其指定辯護(hù)律師。

同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定：“偵查期間只能委托律師作為辯護(hù)人”，這就排除了律師以外的人員成為逮捕訴訟化公開(kāi)審查的參與主體可能性。

（五）逮捕訴訟化公開(kāi)審查的步驟

如前所述，逮捕訴訟化公開(kāi)審查不同于法庭審判程序，而是檢察官聽(tīng)取偵查員和辯護(hù)律師意見(jiàn)的程序。因此，不存在舉證、質(zhì)證的程序。具體程序步驟如下：

1.檢察官宣布公開(kāi)審查的紀(jì)律，并重申《律師法》第三十八條的律師保密義務(wù)，并要求律師簽訂相關(guān)《保密協(xié)議》。

2.由偵查員陳述報(bào)捕的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、犯罪事實(shí)及主要證據(jù)、存在社會(huì)危險(xiǎn)性的情形（即報(bào)捕理由）及相關(guān)證據(jù)。

3.由辯護(hù)律師陳述不捕理由，提出非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)、矛盾證據(jù)的意見(jiàn)，以及偵查機(jī)關(guān)存在刑訊逼供等非法取證情況的意見(jiàn)。

4.檢察官可以就辯護(hù)律師提出的上述意見(jiàn)，要求偵查人員予以當(dāng)場(chǎng)說(shuō)明或事后以書(shū)面方式說(shuō)明，并提供相應(yīng)證明材料。

5.檢察官亦可以就自己需要聽(tīng)取的情況向偵查人員、辯護(hù)律師進(jìn)行提問(wèn)，并可以要求偵查人員、辯護(hù)律師對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)一步予以偵查補(bǔ)證或提供相應(yīng)材料。

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