設區的市開展地方立法面臨的挑戰及其應對

馬　俊

(中共合肥市委黨校, 安徽 合肥　230031)

黨的十八屆三中全會提出要“逐步增加有地方立法權的較大的市的數量”。此后，十八屆四中全會又進一步提出：“明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區的市地方立法權?！表槕@一改革趨勢和經濟社會發展要求，十二屆全國人大三次會議對《立法法》進行了修改。全面賦予設區的市地方立法權，是本次修改的一大亮點。在《立法法》修改之前，我國共有49個“較大的市”享有地方立法權，即省、自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的“較大的市”。修改后的《立法法》全面賦予設區的市和自治州地方立法權，將享有地方立法權的主體擴至全國280多個設區的市、30個自治州以及東莞、中山、三沙等少數幾個不設區的地級市。此次大規模賦權是深化地方改革、擴大地方自治權、增強社會活力的現實需要。但同時我們也看到，立法機關在系統性、整體性、協同性和前瞻性方面考慮得似乎不夠充分，加之立法解釋的滯后性和相關配套制度的欠缺，使得地方立法權主體擴容面臨著諸多風險與挑戰，這一問題亦值得深入探討和持續關注。

一、設區的市開展地方立法面臨的風險與挑戰

(一)設區的市立法權限范圍問題

修改前的《立法法》對“較大的市”地方立法權限范圍的規定是一種反面排除式的規定，即“較大的市”制定的地方性法規只要不落入法律保留的范圍之內且未違反上位法即可[1]。關于法律保留的事項主要體現在修改前的《立法法》第8條所規定的只能由法律設定的事項，包括“國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；犯罪和刑罰；訴訟和仲裁制度”等9項具體事項以及1項兜底規定——“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”。而修改后的《立法法》對設區的市所享有的地方立法權之權限范圍采取了一種正面列舉式的規定，即《立法法》第72條第2款規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定?！睂@條規定如何理解，就衍生出如下問題。

1.《立法法》個別條款的表述不夠嚴謹?！读⒎ǚā沸抻喭ㄟ^之后，圍繞著第72條第2款的“等”是“等內等”還是“等外等”就存在著爭論，使得地方立法權限范圍存在著較大的被誤解的可能。筆者認為，從立法原意以及邏輯上講，這里的“等”只能是“等內等”。如果說是“等外等”，那就根本沒有必要單獨列出“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”這三個方面的具體內容，只需要將原《立法法》第63條第2款的規定直接保留就可以了*修改前的《立法法》第63條第2款規定：“較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。”。此外，修改后的《立法法》第72第6款規定“較大的市已經制定的地方性法規，涉及本條第二款規定事項范圍以外的，繼續有效”，也可以佐證“等內等”的理解。我們認為，既然立法者的原意是將地方立法權的范圍統一限縮為這三個方面，那就不應當用“等”字，以免產生歧義。在涉及“地方立法權限范圍”這樣的重大事項上，要盡量避免使用有可能引起誤解或歧義的文字表述。

2.“較大的市”地方立法權限范圍相對縮小。修改后的《立法法》第72條第2款規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規?！钡?2條第6款同時規定：“省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市已經制定的地方性法規，涉及本條第二款規定事項范圍以外的，繼續有效。”對比這兩款規定，《立法法》修改后，“較大的市”地方立法權范圍被局限在“城鄉建設與管理”等三個方面；“較大的市”之前制定的除這三個方面之外的地方法規繼續有效。若以后這些地方隨著經濟社會發展需要修改地方性法規，較大的市是否有權修改？《立法法》并沒有明確。而這49個較大的市大多是經濟社會發展程度較高的城市，這些多年前就享有地方立法權的較大的市，其相當部分的地方立法權需求超出了《立法法》所限定的城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護這三個方面。例如，福州市“現行有效地方性法規62件，其中涉及城鄉建設與管理的地方性法規共計34件，占總數的55%；涉及環境保護及歷史文化保護的地方性法規均為3件，各占總數的5%；涉及其他事項的地方性法規為22件，占總數的35%”[2]。

3.對“城鄉建設與管理”等概念內涵和外延沒有明確、統一的界定。根據修改后的《立法法》，設區的市只能對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”這三個方面的事項制定地方性法規。這里的“城鄉建設與管理”的范圍非常寬泛。僅僅從字面上理解，城鄉建設與管理包括城鄉建設與城鄉管理；城鄉建設包括城市建設與鄉村建設，城鄉管理包括城市管理與鄉村管理。同時，“建設”與“管理”也都是很大很寬泛的概念。《現代漢語詞典》對“建設”的解釋是“創立新事業，增加新設施”；對“管理”的解釋是“負責某項工作使順利進行”。 “環境保護”的涉及范圍也是很寬廣的，根據現行《環境保護法》第2條之規定，“本法所稱環境，是指影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區、城市和鄉村等”?？梢?，修改后的《立法法》確定的這三個方面的地方立法權限，可以說是“一個大筐加上兩個中筐”。由于“城鄉建設與管理”等概念過于寬泛，設區的市尤其是新增加的230余個設區的市，在拿到了地方立法權的“一個大筐加上兩個中筐”之后，就可以把一些超出立法權限范圍的內容都裝進“大筐”中去。在實踐中，受經濟社會發展水平、立法技術、立法能力、立法觀念等多種因素的影響，加之上級人大常委會在面對數量大幅增加的設區的市報批的地方性法規時，可能出現審批人員力量不濟以致把關不嚴、標準降低的情況，這就很可能導致新增的設區的市在行使立法權時出現立法重復、立法亂作為等現象，致使立法質量低下、立法機關威信下降。

(二)立法能力問題

立法是一門具有很強的專業性、邏輯性和系統性的工作，“它要求規范的書面語言表達能力、嚴密的邏輯構造能力、在法律價值沖突時的衡平能力、對整個法律體系的理解和具體規范的領悟能力等”[3]。地方立法機關及其人員的立法能力直接影響和決定著地方立法的質量。通常來說，立法者的綜合素質能力(包括思想政治素質、立法技術和業務素質，科學立法、民主立法的意識等)高，就可以制定出良法；反之，則很可能制定出平庸甚至低劣的法。地方立法質量不高通常表現為：法規的具體條款和內容簡單重復上位法的規定；抄襲同級其他地方的同類事項立法；對社會現實的具體把握不夠準確；缺乏可操作性；體系、結構上有缺陷，文字表述不準確等。

目前全國共有288個設區的市*截至2017年3月，全國共有293個地級市，其中設區的市288個,包括《立法法》修改時的284個以及2015年3月撤地建市的西藏自治區林芝市和新疆維吾爾自治區吐魯番市，2016年1月撤地設市的新疆維吾爾自治區哈密市和西藏自治區山南市。還有5個不設區的地級市：東莞、中山、嘉峪關、三沙及儋州市，其中海南省儋州市是2015年2月19日國務院批復同意設立地級市的。根據《立法法》的精神和全國人大常委會法工委的解釋，所有的地級市都享有地方立法權。，立法人才地域分布良莠不齊，人才現狀和人才儲備不容樂觀，在一定程度上影響和制約了地方立法的質量。此處以中部省份山西省的晉中市為例，該市在行使地方立法權方面面臨的突出問題是機構設置和人員配備不到位：一是人大及其常委會的機構設置尚未完全理順，協調編制部門難度較大[4]。晉中市人大常委會原設有法工委，通過省人大的大力協調，省編辦下文批復同意設立晉中市人大法制委，但與法工委實行一個機構、兩塊牌子，法制委主任由法工委主任兼任。法制委和法工委職能、地位不同，前者是人大的機構(專門委員會)，后者是人大常委會的內設機構，實行一個機構、兩塊牌子顯然不妥。而且，該市人大尚未設立內務司法委員會。目前法工委既承擔立法工作，又承擔司法監督工作，勢必分散立法精力。二是政府序列立法能力不足?！罢ㄖ撇块T和政府組成部門法制機構在地方立法中承擔著重要任務。晉中市政府法制辦原先為正處級建制，在上一輪機構改革中，正處級建制被撤銷，僅保留四個科作為辦公廳的內設科室，由法制辦原綜合科掛市政府法制辦牌子。涉及立法的住建、城市規劃和管理、文化、環保、食藥等部門，雖然都設立有法制機構，但專業人員缺乏，立法能力嚴重不足。”[4]在中西部地區的一些設區的市，這種機構設置和人員配備不到位的問題并不是個例。2016年10月底，中國政法大學發布了《中國法治政府評估報告(2016)》，從該報告中關于全國100個城市法治政府評估得分總排名來看，前50名中，東部城市有33個，中部城市有11個，西部城市有6個；不及格的城市一共有12個，以中西部城市為主，其中河南3個，新疆2個，山西、河北、吉林、遼寧、云南、西藏、黑龍江各1個[5]。該報告雖然是評估政府法治建設狀況的，但政府的機構設置和制度建設(包括規章和規范性文件制定)也必然在一定程度上反映出該地區總體立法與制度建設的能力狀況。該報告的評估結果也印證了這一點，中西部地區的一些設區的市的立法能力亟待增強。

(三)地方保護主義和部門利益法制化問題

地方立法權主體擴容，對于發揮地方的主動性和積極性有著重要意義，但它是一把雙刃劍。在地方立法主體大規模擴容之后，獲得地方立法權的設區的市增至288個，再加上30個自治州和5個不設區的地級市，總量已經達到323個，這就大大增加了地方保護主義和地方利益法制化出現的概率。而事實上，原來只有49個較大的市享有立法權時，這一問題就已經顯現。在社會主義市場經濟條件下，同一省的不同城市之間甚至不同省份的同一量級的城市之間(例如省會城市之間、同處東部沿海的中等城市之間等)通常都會存在著經濟(最突出的是招商引資)、文化、人才等方面的競爭。而經濟、文化、人才等方面的競爭和博弈通常又與城市形象、城市影響力和美譽度、地方官員的政治前途等有著密切聯系。在這種復雜而激烈的競爭環境中，獲得地方立法權之前，地方保護主義大多以“紅頭文件”“土政策”等形式表現出來，往往容易觸碰法律的底線(例如我國《反壟斷法》設專章明確禁止行政壟斷)[1]。在設區的市均擁有地方立法權之后，地方保護主義和部門利益保護就可能在地方法規、規章中得以合法化。與執法和司法相比，立法行為對社會的影響更廣泛、更深遠，地方立法權力若被濫用，必將損害全國統一、開放、競爭、有序的市場體系，損害國家法制的統一和中國特色社會主義法治體系的構建，需要特別引起重視。

二、加強和改進設區的市地方立法工作的策略選擇

(一)充分發揮設區的市地方人大及其常委會在立法中的主導作用

為了適應全面依法治國的需要，修改后的《立法法》從法律層面對我國現行立法體制機制的完善進行了頂層設計。對地方人大及其常委會而言，充分、有效地發揮自身在立法工作中的主導作用，用好、用足、用實立法權，既是科學立法、民主立法的本質要求，也是堅持和完善人民代表大會制度的題中應有之義。當前，設區的市人大及其常委會應當從以下方面著眼、著手：

首先，地方人大及其常委會要在黨委的領導下對立法工作進行總體設計，以制度和機制建設為重點，建立健全設區的市黨委與人大、黨委與政府在法規、規章制定方面的信息溝通和協調制約機制。設區的市黨委要加強政治、思想和組織方面的領導，統籌協調，建立聯動機制，全力支持設區的市人大及其常委會、設區的市人民政府依法行使地方立法權，保證設區的市人大及其常委會在立法中發揮主導作用。設區的市人大及其常委會主導立法工作時，在科學論證的基礎上，要敢于決策、善于決策。

其次，設區的市人大及其常委會在立項、起草、審議、修改等各個環節要發揮統籌協調作用，合理配置立法資源，把握立法進程，妥善平衡各方利益需求，積極回應社會關切，同時又要防止狹隘地方保護主義、部門利益或“小集團”利益的干擾，樹立立法機關的權威性和公信力。

(二)厘定設區的市的地方立法權限范圍

1.對于此前已享有地方立法權的較大的市，其立法權限范圍要靈活把握。根據《立法法》第72條第6款和第82條第3款的相關規定，較大的市已經制定的地方性法規和地方政府規章繼續有效。因此，可以將“繼續有效”理解為較大的市人大及其常委會可以對“第二款規定事項范圍以外的”已經制定的地方性法規繼續進行修改、完善，也可以予以廢止；較大的市人民政府可以對已經制定的地方政府規章繼續進行修改、完善，也可以予以廢止。這樣，既符合《立法法》的規定、充分尊重維護了《立法法》的權威，又在一定程度上解決了《立法法》修改后導致較大的市立法權縮小而引發的后續問題。當然，這一問題的根本解決還要依賴于《立法法》的下一次修改，或者由全國人大常委會及時出臺立法解釋，對較大的市的立法權限范圍仍然采用“負面清單模式”予以界定，即把較大的市的立法不能觸及的范圍明確列舉出來，除此之外的領域都可以涉及。

2.對于新增的設區的市而言，基于其缺乏立法經驗以及立法能力和立法技術的現狀，目前其地方立法權限范圍應以“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三方面的事項為限。對這3類事項的理解，應當以全國人大法律委員會在關于《立法法》修正案(草案)審議結果的報告中所作的專門說明為依據。在實際操作中，地方人大要充分理解國家賦予設區的市立法權的原意，在制訂立法規劃和立法計劃時要嚴格遵循“無授權不立法”的原則，不打“擦邊球”，確保所制定的地方性法規屬于《立法法》所規定的3類事項范圍之內，避免出現違法爭權、越權立法等現象。同時，省、自治區人大常委會在指導和審批設區的市某一項具體的立法時，可以對“城鄉建設與管理”的范圍作較為靈活的理解和把握，即綜合考慮新增的設區的市的立法能力、立法需求、經濟社會發展水平等方面的實際狀況，尊重差異性，寬與嚴相結合(立法能力、立法需求、經濟社會發展水平高的則從寬把握，反之則從嚴把握)，督促、鞭策新增的設區的市提高立法能力和立法水平。

(三)加強設區的市的立法能力建設

1.統籌考慮專門機構與人大代表、常委會組成人員和社會力量建設。人大代表和常委會組成人員是地方立法的主體，其審議能力直接關系到立法質量。長期以來，地方人大及其常委會比較注重人大立法工作專門機構的建設，而對人大代表、常委會組成人員的立法能力建設有所忽視，對人大代表和常委會組成人員的立法培訓不夠重視，法律知識更新不及時，難以適應新形勢下立法工作的新任務、新要求，直接影響了法規審議質量。為此，一要加大地方人大立法專門機構設置和專業力量的配備，建立從符合條件的基層干部、法官、檢察官、律師、法學專家中選調、招錄既懂法律又了解基層情況的立法工作者制度。二要統籌考慮人大代表和常委會組成人員的能力建設，逐步提高具有法律理論水平和法治實踐經驗的常委會組成人員比例和法制委員會委員比例，逐步提高人大常委會專職委員比例，充實各專門(工作)委員會中經濟、法律、科技、文化等方面的專業人員，并通過定期組織開展立法培訓、學習進修、理論研討、實地調研等活動，不斷提高人大代表和常委會組成人員的專業素養和立法實踐經驗。三要調動社會力量積極參與立法工作。加強與本地區高等院校、科研院所、律師事務所等機構的交流協作，吸引專家學者、律師等法律人才積極參與地方立法工作[6]。加強地方立法智庫建設，必要時成立立法顧問咨詢機構，為立法提供智力支持。四要保障立法工作經費。立法工作是地方法治建設中一項重大系統工程，人員的培訓提升、社會力量的參與等都需要一定的經費保障。目前，省級人大和較大的市都有一筆專門的立法經費，作為開展立法工作的專項資金保障，并納入財政預算[7]。設區的市開展地方立法工作，也應當設立相應的立法專項經費，作為開展立法工作的物質保障和堅實后盾。

2.統籌考慮設區的市人大與政府立法能力建設。立法活動包括立項、起草、審議、表決等多個環節，具體工作既涉及人大及其常委會，也涉及政府及其有關部門。實際工作中，相當一部分法規案是由政府提出的，政府的立法能力在一定程度上影響到地方法規的質量。修改后的《立法法》同時賦予設區的市政府制定地方規章的權力，因此在重視人大立法能力建設的同時，也要同步考慮政府法制部門以及其他部門法制力量的建設，努力做到齊頭并進。積極爭取地方黨委和組織人事部門的支持，暢通人大與政府立法人才相互交流的渠道，實現立法人才隊伍的有序流動和良性互補。

(四)加強省、自治區人大常委會的立法指導監督

省、自治區人大常委會的指導監督是提高設區的市立法質量、維護法制統一的有力手段。根據《立法法》第72條第2款規定，省、自治區人大常委會對設區的市制定的地方性法規有審查批準權?！读⒎ǚā沸薷膬赡甓鄟?，各省、自治區開始行使地方立法權的設區的市的數量大幅提高，大大增加了省、自治區人大常委會的工作壓力，同時對省、自治區人大常委會對各設區的市進行立法指導監督工作也提出了更高的要求。例如安徽省原來只有合肥、淮南兩個市有地方立法權，但截至2016年2月，全省16個設區的市中另外的14個市都已經獲得了地方立法權。2016年,安徽省人大常委會共審查批準設區的市報批的31件法規，而《立法法》修改前的2014年，該省人大常委會審查和批準合肥、淮南兩市的法規總共才5件，兩年間上漲了5倍多[8]。因此，必須進一步提高省、自治區人大常委會進行立法指導監督工作的能力。一是加強省、自治區人大常委會法制工作機構建設。要適應新形勢下對立法工作的新要求，特別是針對設區的市行使地方立法權的新情況，增加省、自治區人大常委會法工委的機構編制和人員配備。二是提前介入設區的市地方法規、規章的制定?！读⒎ǚā返?2條第2款規定“省、自治區的人大常委會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查”，也就是說只審查法規的合法性，并不審查其合理性。但從一些省份如浙江省過去的實踐來看，為了保證審查批準工作的順利進行和法規的質量，浙江省人大常委會法工委對每一件報批法規都會提前介入，即在設區的市人大常委會審議法規階段，省人大常委會法工委就介入到法規制定過程中，對法規內容是否合適、立法技術是否規范、文字表述是否準確等問題進行全面的調研并提出具體的修改意見，從而使法規中可能存在的問題盡量在報請批準之前得到解決[6]。此外，新獲得立法權的設區的市人大及其常委會大多無立法實踐經驗，特別需要加強省、自治區人大常委會對其的指導和幫助。

(五)建立健全對設區的市地方立法定期評估制度

法治評估具有“評價、引導、形塑等功能”[9]，立法評估是法治評估的重要組成部分。立法評估分為立法前評估和立法后評估兩種類型。修改后的《立法法》第63條對立法后評估作了規定：“全國人民代表大會有關的專門委員會、常務委員會工作機構可以組織對有關法律或者法律中有關規定進行立法后評估。”但在設區的市行使地方立法權實踐中，不僅要作立法后評估，還要探索、開展立法前評估。

1.加強立法后評估。目前在地方實踐中開展的主要是立法后評估。立法后評估的目的通常是為了提高立法質量，增強地方性法規的及時性、系統性、針對性和有效性。立法后評估的內容，應當包括法律、法規、規章實施的宏觀效果和各項制度的設計及程序的規定是否符合人民群眾的利益這兩個方面。立法后評估的標準，通常包括評價地方性法規質量好壞的法理標準、實踐標準、技術標準、實效標準這四個方面。立法后評估內容還涉及立法技術、法律法規執行、法律法規實施的制度背景和社會環境等多個層面，因此可以采用公眾問卷調查、專家組評估、座談會調查、典型個案分析等多種評估方式方法，從而在立法機關和社會公眾之間形成良性互動。立法后評估是作為一項重要的立法制度而存在的，所以各地在推進和實施立法后評估工作時，對其啟動和準備、方案實施、評估指標設置、數據采集及綜合整理等基本程序均應作出相應規定。為了規范立法后評估工作，設區的市應適時出臺《立法后評估辦法》，一些已行使地方立法權多年的較大的市如廣州、合肥分別于2012年、2014年出臺了《廣州市人大常委會立法后評估辦法》《合肥市人民代表大會常務委員會立法后評估辦法》，對這些地方來說，也確實起到了及時掌握本地已出臺地方性法規的立法質量和實施效果的作用。省、自治區的人大常委會也應當及時制定規范本省設區的市立法后評估工作的地方法規或指導意見，加強和規范設區的市立法后評估工作。

2.健全立法前評估。設區的市也要探索、開展立法前評估。立法前評估的預測功能與立法后評估的檢測功能形成互補[10]。開展立法前評估，一要建立完善立法選項評估論證制度，把好立項關。立項是立法的首要環節，對于保證立法適應地方實際需要、保障法規有效實施、促進地方經濟社會發展至關重要。在進行立法選項評估論證時，要組織有關專門(工作)委員會、常委會立法顧問及專家學者等，對建議項目的立法依據、必要性、可行性以及法規可能產生的社會影響、社會效果等進行全面的評估論證，科學確定立法項目[11]。二要科學設計、合理運用立法前評估指標體系。評估主體要綜合采用定量和定性評估方法，多角度、多側面地予以評估論證，保障結論的科學性和實效性。同時，還應當理性、客觀地對待立法前評估結論，不要舍本逐末、過分關注分值的高低，以至于忽視了立法影響力這一立法前評估的核心內容?？茖W、合理地運用立法前評估可以有效降低立法的試錯成本，提高設區的市地方法規、規章的質量，充分發揮立法的引領和推動作用。

三、結語

修改《立法法》并全面賦予設區的市地方立法權，目的在于進一步發揮地方尤其是設區的市在改革發展過程中的積極性和主動性，使地方的一些帶有基層探索、基層創新的改革于法有據，實現地方法律制度建設中頂層設計與基層創新的統一。設區的市地方立法在我國法治建設和城市發展過程中扮演著非常重要的角色?！叭尜x予設區的市地方立法權，其作為國家權力在縱向層面的進一步配置，不僅可以使得國家的治理活動更為合理有效，而且權力的下移使得立法者與民眾之間的距離得以限縮?！盵1]當然，這只是應然層面上的理解。當下，眾多設區的市都已經獲得了其所在的省或自治區人大常委會的授權，并且正在有條不紊地進行著地方立法的實踐。萬事開頭難，在此打樁夯基的關鍵時期，無論學界還是實務部門，對地方立法權主體擴容所面臨的風險與挑戰都要時刻保持冷靜、清醒的認識，既不能盲目樂觀，也無需消極悲觀，而應早作謀劃、科學應對，從制度體制機制建設以及人員和隊伍建設等各個層面，立足本地實際，改革創新，推動設區的市開展地方立法工作行穩致遠，保證地方立法權主體擴容預期價值目標的實現。

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