任選性沖突法理論研究

殷 駿

(上海海事大學 法學院，上海 201306)

一、問題意向：須認真對待任選性沖突法理論

當我們在生活和工作中遭遇涉外民商事法律糾紛且將之訴諸司法機關或仲裁機構(gòu)時，司法機關及仲裁機構(gòu)首先會根據(jù)現(xiàn)行的沖突規(guī)范來確定準據(jù)法，然后通過對該準據(jù)法的具體適用作出最終判決。2011年4月，中國通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法是中國第一部國際私法的單行法，足堪中國國際私法歷史上的一個里程碑。然而，我們也應看到，雖然在生活中，涉外民商事活動愈發(fā)司空見慣，但當我們遭遇涉外民商事糾紛，需確定案件審理中應采用哪國的法律時，很少會意識到，涉案的其他國家的法律也存在被適用的可能。某些基層法院在法律適用法施行后相當長的時期里所受理的涉外民商事案件中尚未適用外國法。在很多涉外民商事案件的審理中，不論是法院抑或當事人，都基本沒有提及將外國法作為準據(jù)法的可能性；而是當然地將中國的法律作為準據(jù)法予以適用[注]殷駿《中國における新國際私法の適用――契約と不法行為に関する裁判例を中心に》(《日本國際私法年報》，2014,16:133 )。據(jù)統(tǒng)計，在上海市浦東新區(qū)人民法院2012年度審結(jié)的409起涉外民事案件中無一適用外國法。。針對這種在涉外案件的審理中不主張適用外國法，乃至積極地主張適用國內(nèi)法(即法院地法)的立場，傳統(tǒng)的國際私法理論界和實踐界還是認為必須先經(jīng)過國際私法相關規(guī)定的判斷后才能考慮準據(jù)法的問題。

值得注意的是，德國學者弗雷斯納(A.Flessner)于20世紀70年代就已主張：在涉外民商事案件的審理中，只有當雙方當事人希望通過援引國際私法的相關規(guī)定來指定外國法為準據(jù)法并適用時，國際私法才是必須適用的。此即為“任選性沖突法”理論(Lehre vom fakultatives Kollisionsrecht)[1]。針對該理論，以歐陸諸國為主的各國理論界雖不乏對此理論的支持和發(fā)展者[2-3]，但仍以針鋒相對者居多，有學者甚至將其歸為國際私法否定論的范疇[4-11],[注]比如諾伊豪斯就認為該理論本身即在否定國際私法。。迄今為止，國內(nèi)理論界對于該理論的研究較少，有鑒于上述涉外民商事司法實踐中當事人直接適用法院地法的作法較為普遍，因而，在中國研究這一理論顯然具有重要的實踐意義。以下，筆者將嘗試對這一理論進行比較研究和分析，并以此為基礎，結(jié)合當前涉外民商事案件司法實踐現(xiàn)狀進行探討，以期對完善和豐富中國涉外民商事司法實踐提供理論支撐。

二、各國關于適用沖突法規(guī)定及外國法的概況

對于上述問題，除了上述中國的情況外，其他各國的情況也有采取和中國一樣的做法，即司法機關應根據(jù)職權(quán)適用相關的沖突法及外國法的規(guī)定。如德國雖無明文規(guī)定，但通說及判例大都持相關立場[5]43,[6]1 ,[注]參見Soergel-Kegel, in: Kommentar zum BGB, Bd. 10, 12. Aufl. (1996)Rz. 166, 174 Vor Art. 3 EGBGB；Sonnenberger, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 10, 3. Aufl. (1998) Rz. 564 ff..570 ff. Einl. EGBGB.。此外，奧地利國際私法第3條、第4條，瑞士國際私法第16條，意大利國際私法第14條，西班牙民法第12條第6款，土耳其國際私法第2條等立法例及日本的判例法[注]詳しくは、東京都地方裁判所平成4年9月30日判決·判例タイムズ825號193頁(判例タイムズ社.東京都地方裁判所平成4年9月30日判決·判例タイムズ825號[N]. 判例タイムズ,1992-09-30:193)；また東京都高等裁判所平成8年6月26日判決·判例時報573號33頁など參照(判例時報社.東京都高等裁判所平成8年6月26日判決·判例時報573號[N]. 判例時報,1996-06-26:33)。也持相同立場。與之形成鮮明對比的是，在普通法系諸國，外國的法律一般被視為須由當事人主張且舉證的事實。如戴西、莫里斯主編的英國權(quán)威沖突法教材就認為,在依據(jù)規(guī)則18，其一，在外國法應被適用的場合下，為了滿足法官的要求，外國法須通過專家對相關證據(jù)或事實采取特定的其他方法予以主張并證明之；其二，外國法并未得到充分證明的，法官得對該案適用英國法[12-13],[注]當然，并不是說在普通法系國家，外國法完全被視為事實，英國的法官根據(jù)其成文法(British Law Ascertainment Act 1859)也承認了職權(quán)探知的權(quán)利。在英國的庭審中，針對外國法的證明不但是多種多樣的，而且外國法雖一般被認為是事實，但屬于特殊的事實問題。此外，在美國，雖然外國法在傳統(tǒng)上被視為事實，但根據(jù)成文法(Uniform Judicial Notice of Foreign Law Act(1936))、(Uniform Interstate and International Procedure Act (1962))及聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第44.1條的規(guī)定，職權(quán)探知(judicial notice)的權(quán)利被予以認可，且該原則已被半數(shù)以上的州所采用。。這一做法意味著，即使法院可依職權(quán)適用沖突法規(guī)定，但最終是否適用外國法將是一個由雙方當事人決定的問題。換言之，即使法官依職權(quán)適用沖突法的相關規(guī)定，并據(jù)此指定外國法為準據(jù)法，只要當事人不舉證該外國法相關法條的內(nèi)容，法院仍然無法將該外國法作為準據(jù)法予以適用，最終只能適用法院地法。因此，普通法系諸國具有后文將論及的任選性準據(jù)法理論的一些特征。除了上述兩種類型之外，法國的立場介乎兩者之間。自破棄院(Cour de Cassation)于1959年審理的著名的比斯巴爾案(l’arrêt Bisbal)[注]參見Cass. Civ. lre, 12 mai 1959, Rev. crit. 1960. 62, note Batiffol, Clunet 1960. 810, note Sialelli, Dalloz 1960. 610, note Malaurie, J. C. P. 1960.Ⅱ11733, note Mptulshy.以降，不論當事人的態(tài)度如何，事實審法院具有適用外國法的權(quán)限，但無適用的義務。亦即是說，在當事人未主張適用外國法時，法院也無義務依據(jù)職權(quán)適用沖突法規(guī)定。反言之，即使當事人未主張適用外國法，法院依然有權(quán)依據(jù)職權(quán)將該問題作為法律沖突問題處理，并最終將外國法作為準據(jù)法適用之。此后，到了破棄法院于1990年審理的薩爾吉斯案(l’arrêt Sarkis)[注]參見Cass. Civ. lre, 10 décembre 1991, Rev. crit. 1992, 314 (2e espèce), note Muir-Watt.時基本確立了在如下兩種情況之外，法院沒有義務依職權(quán)適用沖突法：一是系爭的法律關系依據(jù)的是法國已簽署生效的沖突法條約；二是當事人不得依據(jù)自己的權(quán)利自由處分的法律關系成為爭議焦點[7]。

此外，瑞士國際私法雖在第16條規(guī)定了法院依職權(quán)探知外國法內(nèi)容的義務，但同條也規(guī)定了在財產(chǎn)權(quán)的請求中，外國法內(nèi)容的查明是當事人的義務，當事人無法查明外國法內(nèi)容的，法院將適用瑞士聯(lián)邦法[注]瑞士國際私法第16條：法官負責查明外國法的內(nèi)容。法官可以要求當事人予以合作。涉及繼承問題的，由當事人負責查明。外國法內(nèi)容無法查明的，則適用瑞士法律。。而匈牙利國際私法則規(guī)定了雙方當事人共同提出不適用外國法時，可以適用匈牙利法或者在當事人得自由選擇準據(jù)法時可適用當事人自由選擇的法律，該規(guī)定的適用范圍不限于財產(chǎn)法領域[注]從中可知，該條規(guī)定甚至將沖突法視為了任意法。。在荷蘭，為了使離婚更加容易，在涉外離婚案件中任何當事人的合意選擇或一方未到庭時另一方單方面選擇適用荷蘭法的請求都被認可。

三、任選性沖突法理論辨析

(一)弗雷斯納的觀點

弗雷斯納于1970年發(fā)表的“任選性沖突法”理論的論文大致有如下核心主張：根據(jù)迄今為止的國際私法理論，在涉外民商事案件的審理中，在依據(jù)相關的沖突規(guī)則指定外國法時，法院理所當然地必須以該沖突規(guī)范所指定的外國法為準據(jù)法并作出判決。此時，關于“當事人雙方是否真的希望適用該外國法”這一問題，則根本不在法院考量的范圍。然而，上述傳統(tǒng)做法不能保證給予當事人最合理的解決之道。一般而言，由于法官或律師對外國法并不如其對內(nèi)國法那般精通，根據(jù)沖突規(guī)范適用外國法審理的涉外案件較之適用內(nèi)國法審理的內(nèi)國案件，其裁判質(zhì)量要低劣很多。而涉外民商事案件的當事人享受優(yōu)質(zhì)裁判的正當權(quán)利正是由于上述原因而遭到明顯的侵害。因此，只有在當事人自己提出適用外國法時，法院適用沖突規(guī)范才具有正當性。從這個意義上講，我們也必須將沖突規(guī)范看作是非強制的，可以任選使用的任意法的一種[15]。弗雷斯納的這一論斷是建立在法院適用外國法審理涉外案件的裁判的質(zhì)量遠低于適用內(nèi)國法審理內(nèi)國案件的裁判的質(zhì)量這一前提之下的，可以說該論斷是基于現(xiàn)實主義所作出的。該觀點的特色在于，它不是將視線聚焦于法院在適用外國法審理涉外案件時遭遇的困境及法院的負擔乃至訴訟經(jīng)濟學等角度上[注]聚焦這些角度的論著可參考三ヵ月章《外國法の適用と裁判所」?jié)赡揪蠢?青山善充『國際民事訴訟法の理論》(《有斐閣》，1987年版，250-255頁)。，而是置于當事人對法官在審理涉外案件時也能通過適用自己熟知的內(nèi)國法來審理，使案件的裁判保持較高的質(zhì)量(qualitativ hochwertige Justiz)一事所抱有的期待上。對此，弗雷斯納作出了如下結(jié)論：“從相關各方看來，僅僅是任意地援用指定規(guī)則的做法，不論如何，都可以說是最好的做法。之所以如此說，是因為在這樣的場合中，將他們對于可以信賴的裁判所享有的利益，與支持適用作為根本標準的法秩序的其他的觀點進行比較的，正是他們自己?！盵1]

對于從保護當事人的利益出發(fā)將沖突規(guī)范定性為任意法規(guī)的范圍，弗雷斯納認為不應僅限于財產(chǎn)法領域，而應將之擴展到婚姻家庭法。具體而言，例如因繼承事宜而產(chǎn)生的財產(chǎn)法上的請求，如繼承份額、必留份額等。而在有關夫妻財產(chǎn)制的案件的審理中，考慮到當事人有權(quán)放棄自己所做出的請求，也應當將是否適用沖突規(guī)范的決定權(quán)交由當事人[1]。而當該財產(chǎn)法上的請求侵害第三人的利益時，當事人合意選擇適用法院地法的請求將不被準許。此外，對于當事人不得自由處分的事項(例如身份法上的事項等)，則不允許將沖突規(guī)范任意化[1]。即是說，雖然離婚及離婚時親權(quán)人的指定等問題仍被列入任選性沖突法的適用范圍[1]，且“處分可能性”也是一個非常靈活的概念，但在弗雷斯納看來，當事人自由處分的可能性及第三人利益的保護確是劃定任選性沖突法理論適用范圍時需要重點考量的事項。

弗雷斯納所主張的不適用任選性準據(jù)法理論的另一個例外是，當事人沒有申請適用外國法的行為可能造成規(guī)避法律的后果的場合[1]。弗雷斯納認為，任選性沖突法理論是為了確保當事人享受高質(zhì)量的裁判服務而提出的，不是為了方便當事人規(guī)避某一特定法律或者獲得某一特定的判決而存在的。對于這種情況，即使雙方當事人合意選擇適用德國法，法院也應拒絕這一請求。

(二)對弗雷斯納觀點的批判

對于弗雷斯納的上述觀點，雖也有茨瓦蓋爾特及休特厄姆等學者表示支持[2],[3]334，但更多的則是從傳統(tǒng)國際私法理論出發(fā)對其作出的嚴厲批判。如前述諾伊豪斯教授就將該理論歸入國際私法否定論的范疇。庫洛弗拉則通過詳細的分析論證出任選性沖突法理論將法院地法置于優(yōu)先地位的做法不具備合理、正當?shù)睦碛蒣16]45。克格爾也作出了批判[17]。上述批判可以概括為如下幾點。

第一，弗雷斯納所倡導的當事人應具有享受優(yōu)質(zhì)裁判的權(quán)利的主張受到了下列質(zhì)疑：在涉外民商事案件中，適用外國法時遭遇困難并不當然地意味著法官無法合理妥當?shù)貙徖戆讣?。此外，根?jù)弗雷斯納的理論，涉外民商事案件的司法實踐中過分強調(diào)適用外國法審理涉外案件的裁判質(zhì)量問題，很有可能會出現(xiàn)法官好逸，為了避免低質(zhì)量的裁判，大量適用法院地法的情況。第二，對于弗雷斯納非常重視的“當事人對高質(zhì)量裁判的期待”，即對當事人在“訴訟程序上的利益”的重視，也有觀點質(zhì)疑這種做法反而有可能導致當事人喪失本來有可能享受到的實體法上的利益。亦即是說，質(zhì)疑者認為，任選性沖突法的該做法不僅忽視了對沖突法上的正義的保護，甚至也并不具有完全正當?shù)呐袛鄬嶓w法層面利益的正當性，它剝奪了當事人通過適用外國法本來可以享受到的實體法上的利益。具體而言，比如關于居住在德國的外籍勞動者的身份問題，僅僅因該勞動者并未主張適用該外國勞動者的國籍國法，法院就理所當然地適用德國法的做法，對于并未完全放棄回國定居的意愿的該外籍人而言，其將喪失通過適用其國籍國法(本國法)而可能享受到的實體法上的利益。庫洛弗拉也認為，較之沖突法上的正義及判決結(jié)果的國際調(diào)和，該理論過分強調(diào)了當事人基于對享受高質(zhì)量裁判的期待所產(chǎn)生的程序上的利益[16]45。第三，根據(jù)任選性沖突法理論的觀點，事實上默認了法院地法的優(yōu)先地位。對于這一點，從內(nèi)外國法平等的原則出發(fā)而觀之，顯然是與之相矛盾的。對于內(nèi)外國法平等的原則的內(nèi)涵，弗雷斯納的看法是，該原則是指法官不應有意識抑或無意識地從內(nèi)國法優(yōu)先適用的前提出發(fā)裁判涉外民商事案件。與之相對的是，任選性沖突法理論所提倡的法院地法的適用，并不是將法院地法本身置于相較于外國法優(yōu)先的地位，而是在涉外民商事案件的審理中，通過法院地法的適用，保護當事人享受對于質(zhì)量至少等同于審理純內(nèi)國案件時的裁判的正當?shù)钠诖６疫@看來是唯一的方法[1]。因此弗雷斯納明確表示自己的理論與橫行美國的法院地法主義是截然不同的[1]。第四，弗雷斯納為任選性沖突法理論設定了一些不適用的例外情形。而該理論在劃定適用范圍時有一個重要的判斷要件，即“當事人的處分可能性”。針對這一要件，在涉外民商事案件中，當事人就某一法律事項是否具有自由處分權(quán)的問題本身即為應依據(jù)某一準據(jù)法所屬國內(nèi)法秩序所確定的先決問題；因此，從邏輯的角度而言是不可能在確定先決問題的準據(jù)法之前即對這一問題作出判斷[15]。況且，弗雷斯納在任選性沖突法理論中不得已設定這些例外的做法本身就說明了，不論保護當事人訴訟中的利益有多重要，當事人的這些訴訟中的利益也只能向當事人的沖突法上的利益乃至沖突法固有的正義讓步[15]。對此，諾伊豪斯也認為，該理論無法真正劃定邊界，因此顯然是不足以付諸實踐的[4]。而這一批判也已經(jīng)觸及任選性沖突法理論的適用對象究竟是什么這一根本的問題。

(三)德·波爾教授的觀點

雖然弗雷斯納提出的任選性沖突法理論遭到了嚴厲的批判和質(zhì)疑，但該理論仍不乏支持者，如德·波爾就是支持者之一。德·波爾不但支持該理論，而且還對該理論做了更為系統(tǒng)的構(gòu)建。在德·波爾教授看來，任選性沖突法理論的優(yōu)勢在于關于弗雷斯納所提倡的審理程序上的問題。對此，德·波爾的態(tài)度較之弗雷斯納更為慎重。他承認關于涉外民商事案件中適用外國法是否將危及裁判的質(zhì)量的問題只能通過個案來判斷[7]。在此基礎上，德·波爾闡述道：“當事人擁有請求經(jīng)過充分、嚴格地訓練且具有權(quán)威性的法官為其解決法律糾紛的權(quán)利，該權(quán)利是誰都不能否定的。然而，我們不認為法官在適用其之前從未適用過的外國法時同樣具有權(quán)威性；在此情況下，法官的權(quán)威性將由于其自身對于法律調(diào)查結(jié)果準確程度的不自信及其對外國法查明專家的依賴而被顯著降低。因此，明白無疑的是，除了案情極其簡單的案件外，只要某一涉外民商事案件適用外國法，無論法官如何謹慎小心，都將處于危險的狀態(tài)?！盵7]值得注意的是，德·波爾并未僅憑上述論據(jù)直接將任選性沖突法理論予以正當化，而是更重視該理論的另一個優(yōu)勢，即促進訴訟程序上的效率性(procedural efficiency)[7]。

對任選性沖突法理論所具有的促進訴訟程序上的效率性的優(yōu)勢，德·波爾認為涉外民事訴訟由依據(jù)沖突法規(guī)確定準據(jù)法及對所指定的準據(jù)法予以適用兩個階段構(gòu)成。因此，涉外民事案件的審理要求法官付出其在審理內(nèi)國案件時所不必要的努力。尤其對于諸如反致及定性等國際私法特有的專業(yè)問題，對于司法實務工作者而言，將比對于國際私法(沖突法)學者所能想象到的復雜得多。而如果采用任選性沖突法理論，則可在當事人沒有提出關于法律選擇的爭議時將之予以省去[7]。而在法官負有依職權(quán)適用沖突法規(guī)的義務，當事人又并未意識到法律選擇的問題時，為了避免當事人的利益意外地蒙受損失，法院應就本案將適用外國法一事向當事人作出告知。但這樣的告知程序?qū)黾赢斒氯思胺ㄔ旱呢摀鶾7]。與此相對的是，如果采用任選性理論，由于當事人并未預想到有關法律選擇的爭議點，即使在已經(jīng)提交了有關實質(zhì)性爭議焦點的所有證據(jù)，但就涉外性問題的事實而言，在其證據(jù)存在不足的情況下，法院將不再要求當事人追加證據(jù)，而是立即作出實體法上的判決[7]。從上述論證可以看出，德·波爾顯然較之弗雷斯納更為重視訴訟法上的問題。

那么德·波爾所認為的任選性沖突法理論的根據(jù)究竟包括哪些呢？德·波爾是這樣闡述任選性沖突法理論與當事人意思自治之間的關系的：任選性沖突法理論與當事人意思自治，就由當事人選擇準據(jù)法并適用之這點而言，毫無疑問，兩者是密切關聯(lián)的。因此在理論上，在允許沖突法上法律選擇自由的領域里，是沒有理由拒絕任選性沖突法理論的[7]。然而，在另一方面，將任選性沖突法理論視為當事人意思自治的一種類型的觀點，從沖突法上當事人可以自由選擇法律這點而言，是將該理論不當?shù)鬲M隘化。況且，從依據(jù)當事人意思自治可以選擇適用法院地法以外的法作為準據(jù)法這點來看，將兩者視為相同的觀點也是不合理的[7]。亦即是說，德·波爾所主張的任選性沖突法理論的基礎是“程序上的處分自由(procedural freedom of disposition)”。對此，德·波爾進一步闡述道：“任選性法律選擇去除了他們的爭議焦點中的國際性側(cè)面，且允許當事人回避并未成為爭議焦點的棘手的法律選擇及適用外國法等問題。如果當事人得以只需陳述有關他們所考慮的事實，而法院自發(fā)性地不允許將其他事實作為證據(jù)予以提出，則也應該同時容忍省略有關法律選擇問題的事實的判斷。而且，基于確定訴訟范圍是當事人的特權(quán)這一理由，如果允許無視該事實，就很難理解為何法院會根據(jù)當事人省略的或完全因其他目的作為證據(jù)提出的事實、所提出的法律選擇的爭議點，主張應該解決它了?！盵7]換言之，這里所說的程序上的處分自由，從廣義而言，即是指民事訴訟上的辯論主義。通過上述內(nèi)容，我們可以知道，在德·波爾教授的眼中，任選性法律選擇更類似于訴訟程序上的問題。

面對上述質(zhì)疑，德·波爾對任選性沖突法理論作了進一步闡述。第一個問題是該理論的適用范圍問題。面對任選性沖突法理論的結(jié)論究竟是依據(jù)法院地實體法確定抑或依準據(jù)法確定這一難題，德·波爾認為，關于法律選擇的規(guī)定是否屬于自由處分的對象的問題，不應由該沖突規(guī)范所對應的實體法的基本目的及該沖突規(guī)范所指定的實體法來確定，而應由該沖突規(guī)范自己的基本目的所確定。亦即是說，法律選擇規(guī)范的自由處分可能性也是由沖突規(guī)范自體所確定的。此外，從這一立場出發(fā)來看，國際私法比諸任何法律都更為主要面向當事人的因私的利益，其自身特點決定了其不可能是保護公共利益的。因此，國際私法已經(jīng)失去了被界定為絕對強行(imperative)法的資格。這也意味著，當事人的程序上的處分自由與系爭事項無關，都無須就法律選擇的爭議點受到任何限制?；诖耍覀兛梢哉f，德·波爾所思考的任選性沖突法理論，比諸弗雷斯納所表現(xiàn)出的不同之處在于，前者給予了沖突規(guī)范更為廣泛的任意法屬性。

牛皮糖站在小賣部柜臺前，指手劃腳要一包簡裝紅菊煙，忽聽到后面的餐館里吵吵鬧鬧。躡手躡腳過去，看到了村長，他陪著一幫人在那里喝酒。村長看到了牛皮糖，目光沒有停留就閃過去，臉紅脖子粗的和旁邊的人劃拳。好像他牛皮糖是個討飯的。

第二個問題是，即使認可了法律選擇的任意選擇性，其是否須得到雙方當事人的合意選擇仍然是一個未解的問題。如果將任選性沖突法理論視為當事人意思自治的一部分，則雙方當事人的合意的必要性確實是亟需解決的問題。然而，德·波爾將缺席審理作為典型事例，認為當事人的合意選擇并不是任選性沖突法理論的成立要件。亦即是說，假設法院認為有應當要求當事人對有關法律選擇的爭議焦點予以釋明，在缺席審理的情況下，即存在出現(xiàn)只對原告有利的判決的可能性。

第三是有關在該理論下保護消費者及保護被扶養(yǎng)人利益等構(gòu)成沖突法根基的基本的法政策將受到動搖的質(zhì)疑。面對該質(zhì)疑，德·波爾認為，實際上，該質(zhì)疑并不具有實際意義。之所以如此說，是因為對于上述政策，在沖突法規(guī)定保護弱方當事人利益的場合下，在確定訴訟管轄權(quán)時法院同樣會予以考慮。而適用法院地法也通常與通過沖突法指定準據(jù)法這一做法得出的結(jié)論一致。例如，關于消費者，各國的國際民事訴訟法大都嘗試并準許給予其住所地管轄權(quán)，因此在通常情況下，法院地與消費者的住所地是一致的[注]如布魯塞爾關于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約(1968年)第14條：在一締約國有住所的售貨人或出借人，得在該締約國法院或在買方或租借人住所地的締約國法院被訴。賣方對買方、出借人對租借人的訴訟，只能在被告住所地的締約國法院提起。此項規(guī)定不得影響按本節(jié)規(guī)定在進行原訴訟的法院提起反訴的權(quán)利。。此外，保護一方當事人的政策是否真的對該方當事人有利，以及是否應主張實施該保護等問題，也應由該方當事人自己權(quán)衡決定。

值得一提的是，德·波爾的上述論斷是基于其以法院地法適用為原則的國際私法(沖突法)認識論的。換言之，克里也認為，德·波爾所思考的民事訴訟法，其出發(fā)點也是法院地法的原則性適用(prima facie applicability)[7,18],[注]De Boer，F(xiàn)acultative choice of law, p.338. See，B. Currie, Selected Essays on the Conflict od Laws, p. 9.。在此基礎上，為了適用外國法，進而解決法律選擇的問題，須存在必須置換法院地法而適用該外國法的理由。德·波爾說道：“我自己是不相信通過法律選擇可以達成判決的調(diào)和及國際體系的調(diào)整，抑或沖突法上的正義的。因此，對于這些理想的追求，在我看來，在成為足以置換掉法院地法的理由上根本不值一提。此外，也并不存在可以斷言通過適用外國法可以較之適用法院地法更能促進實體法上正義理念的實現(xiàn)的先驗性的理由，因此也不能據(jù)此得出不得不置換法院地法而得適用的理由。碩果僅存的理由無非是在訴由上適用外國法對他們有利，適用外國法可以促進判決的承認、執(zhí)行，以及他們進入法律關系是由于相互之間對某一法律會形成依賴等，并以此為根據(jù)認為適用外國法將對雙方當事人或者一方當事人有利。而且，如果這就是唯一的必須適用外國法的理由，為了適用沖突法規(guī)定，期待為了得到上述利益的當事人提出該主張的做法，似乎也不是不合理的。”[7]

四、借鑒任選性沖突法理論的依據(jù)與支撐

上述德·波爾教授的見解顯然是以法院地法的適用作為系屬原則的。就此而言，比諸弗雷斯納，前者的理論具有一些更令我們難以接受的特質(zhì)和內(nèi)容。當然，從各國國際私法理論研究的最新動向以及長期以來涉外民商事司法實踐中有關法律選擇方面所面臨的困難來看，包括德·波爾的主張在內(nèi)的任選性沖突法理論仍有它的參考價值。

(一)任選性沖突法與當事人的利益

從弗雷斯納的主張可以清楚地看到，在涉外民商事案件的審理中非常重視當事人的利益是任選性沖突法理論的一大特點。德·波爾也在強調(diào)案件審理的效率性的同時，認為將法院地法置換外國法的唯一正當性是可以保護當事人的利益。當然這種主張的前提是否定沖突規(guī)范的絕對強行法的性質(zhì)，且把是否適用沖突規(guī)范的選擇權(quán)交由當事人行使。對前述任選性沖突法理論背后蘊含著法院地法優(yōu)先的價值判斷的批判，筆者認為有待商榷。雖然從結(jié)果看，采用該理論的實際結(jié)果很有可能是法院地法被適用的幾率大增。但從該理論本身而言，只要當事人要求適用外國法或主張適用沖突規(guī)范，法院就必須適用沖突規(guī)范。因此，并不能一概認為任選性沖突法理論自身即屬于國際私法否定論的范疇。

此外，任選性沖突法理論所重視的“當事人的利益”關乎當事人的“程序上的處分自由”，實際上是“訴訟程序上的利益”。對此，庫洛弗拉就作出了較之沖突法上的正義及判決結(jié)果的國際調(diào)和理論，該理論過分強調(diào)了當事人基于對享受高質(zhì)量裁判的期待所產(chǎn)生的程序上的利益的批判。該主張確實會由于過分強調(diào)當事人的訴訟程序上的利益而忽略了沖突法上的正義及判決的調(diào)和，也最終會損害當事人實體法上的利益。誠然，對于該理論所言之“訴訟程序上的利益”[注]例如沖突法上的當事人的利益、交易的安全、公序良俗的維持等。是否可與沖突法上的或其他利益并列考慮的問題，國際私法理論界長期以來爭論不斷，未有定論[19],[注]請參考A.Flessner, Interessenjurispundenz im internationalen Privatrecht (1990).。然而，考慮到本文開頭就介紹過的目前國內(nèi)涉外民商事案件審理中當事人未考慮適用外國法的情況非常普遍，在這樣的情況下仍然固守沖突法上的利益，認為法院必須適用沖突規(guī)范的做法確實存在需要反思之處。而如果在這樣的情況下允許當事人請求將適用法院地法作為解決糾紛的方法，其得以正當化的根據(jù)則是任選性沖突法理論所言之“訴訟程序上的利益”。

(二)任選性沖突法與“當事人的處分可能性”

前文已提到，即使采用該理論，仍然存在著適用范圍的問題。對此，弗雷斯納作了種種例外性限制，德·波爾則主張在訴訟中應承認沖突規(guī)范的一般任意性[7]。這些主張成立的前提就是“當事人的處分可能性”。“當事人的處分可能性”的標準不是由這些沖突規(guī)范所對應的實體法的立法目的及這些沖突規(guī)范所指定的實體法所決定的，而是由這些沖突規(guī)范自己的立法目的所決定。關于這點，從沖突法各自具有獨特的立法目的這點來看，也具有一定的價值。而沖突法規(guī)定是面向私人利益的，并非牽涉到公序規(guī)定，因此也就不具有強行規(guī)定的性質(zhì)。然而，僅憑“沖突規(guī)范是面向私人利益的”這點就一概認為沖突規(guī)范具有一般任意性的觀點，顯然欠缺說服力。在考慮這一問題時，也應該像上述“訴訟程序上的利益”那樣，與支持適用依據(jù)沖突規(guī)范所確定的準據(jù)法的沖突法上的利益進行比較分析。

另外，對于本文開頭就已提到的國內(nèi)涉外民商事案件的當事人自身是否意識到案件的涉外性以及其是否意識到存在適用外國法的可能性等問題，如當事人并不具有此敏感，站在任選性沖突法理論的立場，則對于如通過沖突規(guī)范適用外國法可能得到的實體法上的利益對當事人而言，其實際上將會因適用法院地法而蒙受實體法上的不利。尤其需要注意的是，蒙受上述不利的當事人正好是經(jīng)濟實力上處于弱勢的場合。亦即是說，任選性沖突法理論似乎更加有利于(或者說是保護)能夠取得更多相關信息的財力雄厚的當事人。為了應對此一問題，在適用法院地法之前要求雙方當事人取得意見一致是一種解決方法。前述匈牙利國際私法即是一例。然而，誠如德·波爾所言，考慮到缺席審理等情況，該保護性要件是否能夠正常運作實屬疑問。對于保護經(jīng)濟上的弱勢方的問題，德·波爾回應道：“概言之，我并不相信任選性法律選擇會將“弱者”置于不利的境地。完全相反，不論是富裕還是貧困，任選性法律選擇將依靠法院地法抑或外國法的選擇權(quán)交予當事人。兩位當事人可以通過‘貧困的’當事人也應該熟知的法院地法來從程序方面評價自己的勝算。如果‘貧困的’當事人的律師得出了適用法院地法幾乎不可能勝訴的結(jié)論，他隨時可以將法律選擇作為爭議焦點而提出?！盵7]

(三)任選性沖突法與當事人的意思自治

此外，從允許當事人選擇適用法院地法這點來看，其與國際私法上的當事人意思自治之間的關系也成為一個問題。對此，德·波爾再三強調(diào)任選性沖突法理論與當事人意思自治之間的差異性，即任選性沖突法的正當化的根據(jù)是當事人的“訴訟程序上的利益”。對此，誠如庫洛弗拉所言，過分強調(diào)法院地法的優(yōu)先性的特征最終將會使該理論阻礙國際私法上當事人的意思自治[17]。不僅如此，在以歐洲為主的世界各國國際私法中，在越來越多的領域以各種形式承認當事人的意思自治已經(jīng)是大勢所趨。在這樣的背景下，片面地主張乃至強調(diào)認可當事人對于沖突規(guī)范的任意選擇性似乎無此必要。當然，反過來看，如果我們已經(jīng)在愈加廣泛的范圍內(nèi)承認當事人的意思自治，實際上也就愈加失去了從根本上否定沖突規(guī)范的任選性的理由了。就此而言，在類似于中國這樣的在國際私法中當事人意思自治的范圍仍然受到一定限制的國家，任選性沖突法理論有其存在的意義。

(四)任選性沖突法與法院地法

從傳統(tǒng)國際私法理論看，任選性沖突法理論最突出的問題在于其否定內(nèi)外法平等這一國際私法的根本原則，而給予法院地法優(yōu)先的位置。對此，有學者尖銳地指出，該理論不啻是披著當事人意思自治的偽裝的法院地法主義[20]。而且，德·波爾自己也承認，其在詮釋和發(fā)展任選性沖突法理論的過程中深受美國克里的影響。德·波爾所提出所謂法院地法的原則適用本身正是以克里的主張為基礎的。因此，從以保護外國法被適用的可能性為大前提的國際私法規(guī)定看，在整個涉外民商事領域都以法院地法的適用作為原則來考慮德·波爾的立場和觀點，顯然是難以接受的。與此相對的是，弗雷斯納所采取的，在決定適用法院地法抑或適用沖突規(guī)范時考慮當事人的利益的立場，似乎并不應該僅僅因為其優(yōu)先適用法院地法而一概否定之，而是應對其進行進一步的深入研究和分析。可以說，將通過適用法院地法來解決涉外民商事糾紛時所隱含的當事人的“訴訟程序上的利益”與既有的沖突法上的各個利益放在一起比較衡量的做法十分必要。

當然，我們不能忽視的是，所謂“法院地法”實際上往往并不是作為純粹的法院地法而存在的，它經(jīng)常同時也是被告或者原告的住所地法，或者是侵權(quán)行為地法[1]。傳統(tǒng)上認為，各國的國內(nèi)法院是作為超國家性質(zhì)的法院來裁判涉外民商事案件的。但就現(xiàn)狀而言，這些法院都是基于一定的合理的國際訴訟管轄規(guī)則而對相關的涉外民商事案件進行審理。因此，在國際訴訟管轄規(guī)則日臻完善的今天，給予法院地法一定的優(yōu)先地位，也并非完全不當。

(五)任選性沖突法與“最密切聯(lián)系地”

采用任選性沖突法理論時還可能面臨如下的質(zhì)疑，即當事人所選擇適用的法院地法可能排除了與案件具有最密切聯(lián)系地之法的適用，而最密切聯(lián)系地法的適用正是沖突法正義的核心要素。傳統(tǒng)的國際私法理論賦予沖突規(guī)范絕對強行性特性的主要根據(jù)是其最終必將指定與案件具有最密切聯(lián)系的法域的法律而適用之，而該案件也只有通過適用最密切聯(lián)系地法才能獲得最為理想的解決。換言之，因為國際私法是從國際私法溝通的順暢與安全的角度考慮，從相關的內(nèi)國法及外國法中選擇最為合適的法作為準據(jù)法的法律，所以其具有公法的性質(zhì)，屬于關涉公共秩序的調(diào)和的法律門類，也即屬于強行法的范疇[10]。以此考慮，似乎就不存在適用最密切聯(lián)系地以外的法域的法律的必要了。然而，縱觀近來各國國際私法的動向，涉外民商事案件的準據(jù)法的判斷標準已不再僅限于“最密切聯(lián)系性”，而是同時會考慮其他的沖突法上的，乃至實體法上的利益。在這些紛繁復雜的大勢中如何重構(gòu)“最密切聯(lián)系原則”的位置，乃是關涉到國際私法學者對于國際私法的根本的認識論的問題。無論如何，筆者認為不能一概批判乃至否定。在涉外民商事案件的審理中，重視當事人的“訴訟程序上的利益”，以此為判斷標準之一并確定準據(jù)法，甚至秉持將法院地法作為準據(jù)法來適用的立場和觀點。

五、結(jié)語

本文以弗雷斯納和德·波爾兩位教授的觀點為主，探討了國際私法上的任選性沖突法理論。理論上，只要法官對于外國法的調(diào)查、了解和研究足夠充分，則當事人的“訴訟程序上的利益”將會得到充分的保護，也就不存在適用法院地法的必要了。然而，從各國的現(xiàn)狀，尤其是中國的涉外民商事司法實踐的現(xiàn)狀來看，在外國法的查明、理解和適用方面，仍然存在整體水平不高，地區(qū)差異、個體差異明顯等問題。因此，在如此特殊背景下來思考向來被傳統(tǒng)國際私法理論的支持者批判的任選性沖突法理論顯然具有十分重要的現(xiàn)實意義。而在國際私法理論研究、立法司法實踐如火如荼的當下，作為傳統(tǒng)國際私法理論支持者之一的筆者[21]，也不得不面臨重新審視傳統(tǒng)國際私法理論，或者說重新探尋再次令傳統(tǒng)國際私法理論屹立不倒的雄辯論據(jù)。

當然，任選性沖突法的范圍、任選性沖突法理論與未來中國必將引入的民事訴訟法中的辯論主義之間的異同，以及任選性沖突法理論與沖突規(guī)則的行為規(guī)范性之間的關系等都是本文研究中的未盡之課題，對這些問題的探明直接關乎對于任選性沖突法理論的終局評判，此將留待筆者今后繼續(xù)研究。