刑法中單位的本質：曲解、質疑與澄清

摘要：完全照搬民法中法人的本質來闡述刑法中單位的本質，進而以民事行為能力，或獨立的財產與經費作為認定刑法中單位的依據不可取，只有肅清民法的規范因素，在單位現實存在的基礎上，重新融入刑法的價值訴求，才能準確解讀刑法中單位的本質。由此，現代刑法必然以內含著過錯責任和自我責任的罪責原則為基石，刑法中的單位亦是一個意志載體，其本質是以利益為內在核心，以組織機構為外部保障而形成的團體意志。相應地，判斷一個團體擁有犯罪主體資格的標準是：該團體具有相對獨立于其成員及上下級單位的意志，即從單位的組織結構入手進行分析，著重考察單位有無權力配置與相應的監督制衡機制。

關鍵詞：單位本質；主體資格；罪責原則；意志；組織結構

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：10085831（2018）03013913

在刑法領域，關于單位主體的本質問題，從未引起過學界激烈的討論，除個別學者站在單位犯罪否定論或肯定論的立場上對單位本質予以闡述外，鮮有人論及。但筆者以為，研究單位的本質實屬必要：事物的本質是區分事物的根本依據，故對刑法中單位的本質進行分析，運用本質理論將作為犯罪主體的單位與其他社會組織予以區分，可以解決單位主體資格的認定難題。這正是本文研究的原動力。

一、曲解：對單位本質的誤讀

考慮到單位與法人有相似的外在形式，且外國刑法中只有法人犯罪的概念，沒有單位犯罪的規定，在談及單位主體在刑法中的本質時，學者們常常會借鑒民法中具有相對獨立人格的法人的觀點。這一路徑固然應當被肯定，但忽略刑法與民法的根本差異，完全照搬法人的本質，必然會導致對刑法中單位的誤讀。

關于法人本質的問題，民法理論中相持不下的有法人擬制說與法人實在說兩種學說。在法人擬制說這一早期的法人本質學說之中，人格人被植根于意志與自由的基礎之上。所有法律都因道德的、內置于個人的自由而存在。法律主體與人格人的源初含義應當和人的內涵相一致，即每個人，并且只有每個人，才具有權利能力[1]。基于此，只有自然人才是法律上真正的主體，法人因為不具有意志能力和行為能力，僅是有名無實的主體，其行為必須由成員代為實施，但行為的效果被歸屬于法人。這樣看來，法人無非是實現自然人利益的一種工具[2]，它之所以取得權利能力是法律擬制的結果，是法律為了保護其認可的利益而對意志因素作出的妥協。

與擬制說相比，法人實在說也將人格人的本質歸結為人的自由意志，不同的是，實在說將法人作為社會的基本行動單位，能夠通過法人機關自主地從事活動，因而被法律賦予了主體資格。但對于法人意志能力的態度，實在說之中的兩個流派再次產生了分歧。有機體說的代表學者基爾克堅持將人格人的意志本質貫徹到底，他針對擬制說特別強調，法人的獨立意志而非基于利益保護的工具性是其主體性的根本，人類社會生活中存在的諸多結合團體有不同于個人意思總和的團體意思[3]，法人機關之于法人，類似于大腦之于人類，它為法人作出決議，并在該決議的支配下開展行為，因此法人本質上是與生物人一樣的有機體[4]。而組織體說對法人的獨立意志并不推崇，該理論的創始者米休德提出：“承認一個團體為合法，這就是承認他所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格。”[5]354只是為了擺脫構建類似擬制說的嫌疑，該理論聲稱自己并未完全放棄民事主體對意志性的要求，其實質是對主體資格要件進行調整，將主體本身的利益要素與意志要素區分開來，利益歸屬于團體，意志的行使則交由外部機構來完成。縱然放棄了法人自身的意志性的要求，卻通過在法人外部設置機關補充了意志性[6]。

對上述法人本質理論進行分析不難發現，盡管法人擬制說與法人實在說意欲從法律主體的角度對法人本質進行探索，但無論是擬制說關于“法人是實現自然人利益的工具”的表述，還是有機體說“將法人的機關類比為人的大腦”，抑或是組織體說直接指出“團體因其利益有資格受到保護而成為主體”，都說明了法人擬制說和法人實在說并未站在法律規則的基礎上進行價值分析，而是站在對法人的實體化認識的基礎上進行的事實判斷。因而，縱然在法人行為能力、意志能力的存在及由來等方面，法人擬制說與法人實在說看似存在很大的不同，但是，它們最終對法人本質的界定并沒有實質上的差別。就法人擬制說而言，雖然該理論確信人格人的本質是人的自由意志，但最終仍基于團體利益之考量而將個人與財產的組合擬制為法律主體，賦予不具有意志能力的團體主體資格。其言外之意是：可以在民事主體中對意志性要素進行修改，只要具有法律認可的利益就可以成為法律主體[6]。而有機體說試圖將意志因素貫穿于自然人與法人主體之中，維護“理性—主體—意志”的理論體系，但它在構建法人獨立意志的同時，卻將法人成員視為無獨立人格的個人，他們執行法人職務，如同“法人的嘴在說話或者手在動一樣”[7]。究其原因，該理論放棄自然人的主體資格無非也是為了保護法律所認可的利益。正如基爾克所呼吁：為什么生活，為什么死亡？熱愛整體，甚于熱愛你自己[8]。在團體創造的價值超越或優于其成員時，團體利益當然也應優于成員的個人利益而被法律所認可。組織體說則更無須多言，盡管該理論極力辯解自己與擬制說的種種差異，但它對法人自身意志性要求予以放棄是既有的事實，該理論近乎無心地揭示了民事主體基礎從意志向利益的流變。由此，我們可以說，擬制說和實在說所闡釋的法人是“法律規定的、一個能夠擁有利益的主體”，其本質是相對獨立的團體利益。

只是考慮到民法的價值特征，利益屬性在民法中主要被具化為財產。民法的根本任務是對財產加以組合、分割并服務于特殊目的。故在民法中，人僅僅是作為財產的載體而被定義為法律上的主體，當對侵犯人格、非財產侵害、情感利益進行衡量時，并不考慮機體自身感受，卻是以貨幣為單位計量客觀的價值，這就使得受法律保護的利益實質上作為交易中的商品而存在，人們以其財產而非人身為此商品付出對價[7]。相應地，法人被確認為民事主體也絕不是為了在虛無的法律層面創設一種主體，而是為了滿足各種交易的需要，它在民法中所從事的一切活動都和財產有關，都是圍繞著財產展開的。一方面，只要能夠擁有財產并開展交易活動，就可以被確認為法律主體[9]；另一方面，將法人作為交易的主體，有利于簡化法人的對外關系，更有利于維護團體自身的利益。因此，雖然法人的屬性不僅僅是財產屬性，但財產屬性確是法人最根本的屬性，民法中法人的本質是一個財產承載者，“甚至可進一步地說，法人與財產能力就是同一個意思”[10]。法人擬制說與法人實在說在意志問題上得以妥協，歸根結底也是因為法人或者說民事主體是財產的載體，用法律保護的財產對主體進行界定比意志的界定更為貼切，也更易于解決民法中的相關問題。

由此，當學者們照搬民法中法人的本質來闡述刑法中單位的本質時，單位作為犯罪主體往往亦是作為財產載體而存在的，對于單位而言，意志因素并不重要，甚至可以完全被忽視，這顯然與刑法的責任主義原則相背離。因此，中國刑法理論對犯罪單位本質的曲解顯而易見，招致質疑也在所難免，只是鑒于事物本質的極度抽象性，這種質疑往往在單位本質理論的運用過程中表現出來。

二、質疑：現有單位本質理論的運用

鑒于刑法中單位的本質是以民法中的法人本質理論加以闡釋的，現有的單位本質理論在刑法中運用的結果通常是：（1）以民事行為能力作為單位主體資格的判斷標準；（2）以獨立的財產和經費作為認定刑法中單位的依據。在現有的刑法體系之中，這兩種判斷準則顯然都難以自圓其說。

（一）以民事行為能力

在中國民法理論中，通說認為民事行為能力與民事責任能力是同一種資格，學者們也多把民事行為能力與民事責任能力不加區分，混為一談。本文的論述正是建立在此基礎之上。參見李慶海《論民事行為能力與民事責任能力》（《法商研究》1999年第1期69-72頁）。作為單位主體資格的判斷標準

將民法中法人的本質與刑法中單位的本質同一化，似乎就意味民事主體與犯罪主體的混同，民事行為能力與刑事行為能力的混同。基于此，有學者主張，以民事行為能力作為單位主體資格的判斷標準。較為絕對的觀點杜文俊博士認為：“如果單位的內部組織具有民事行為能力和財產能力，就可以成為單位犯罪的主體。”參見杜文俊《單位人格在單位犯罪中的定罪和處刑功能研究》（《政治與法律》2006年第6期100-104頁）。是“從法人有民事行為能力推演出法人也有刑事行為能力，進而得出法人有犯罪能力”[11]。相對折衷的觀點相似表述有“成為單位犯罪主體首要的核心要件的完全法律人格包含兩層涵義：一層是首先要有民法、公司法、企業法、經濟法、行政法、憲法上的人格；另一層是還要有刑法上的人格。前者是后者的前提和基礎”。參見孫光焰《單位犯罪主體論》（《華東政法大學學報》1999年第4期15-21頁）。是“沒有單位犯罪的民事行為能力，就談不上單位的刑事責任能力。單位具有民事責任能力是單位具備刑事責任能力的前提”[12]。還有一部分學者并未直接從民事行為能力作出判斷，而是將民法中法人的成立條件列明為刑法中單位的成立條件類似的觀點參見張文、賈愛英《關于單位犯罪的幾個問題》（《北京大學學報（哲學社會科學版）》2001年第3期132-139頁）；阮方民《論單位犯罪的概念和構成》（《刑法論叢》（第3卷），法律出版社，1999年版第51-54頁）；王作富《刑法論衡》（法律出版社，2004年版第75-85頁）。，即認為只有依法成立、具有一定組織機構（單位活動的組織保障）、擁有經費或財產并能以自身的名義擔責的公司、企業、事業單位、機關、團體，才能成為單位犯罪的主體[13]。

筆者以為，這種拿來主義的做法固然有其合理之處，畢竟借助于民事行為能力或者法人資格認定刑法中的單位，可以即刻為單位主體的判斷提供詳盡且可操作的標準；但是，上述觀點多建立在民事行為能力—刑事行為能力—刑事責任能力的推理邏輯之上，由于民事主體制度與犯罪主體制度的價值并不相同，民事行為能力制度與犯罪行為能力制度的設計亦不相同，故單位有民事行為能力不能直接推出單位能夠實施犯罪行為，其結論便也備受質疑。如上文所述，法人主體、非法人主體和單位主體的設定是為了滿足不同的需要。法人制度的出現，是為了滿足商品經濟中交易的需要，法人因其得以聚集大量的人力與財力從事交易而成為民法中的主體，同時對于獲得主體地位的法人，其外部關系被大大地簡化，便于交易便捷、順暢地展開，團體的價值追求也更易于被實現。而非法人團體獲得民事主體的地位，同樣是為了滿足社會經濟生活的交易需要，它們以自己的名義與第三人發生民事關系，享受并承擔著一定的權利與義務。與此不同，刑法中單位主體的設定則是為了打擊和預防日趨嚴重的單位自身的犯罪行為，以維護穩定的社會秩序。故而，法人和非法人組織行為能力制度的政策目標是通過限制團體的交易行為范圍和方式引導、規范它們有序地開展交易活動，人們沒有理由將法人行為能力的厘定鎖定于關于意思能力的判斷[14]。然而，為了更好地打擊和預防單位犯罪，單位行為能力必須建立在意思能力制度之上，它是單位意思能力的現實化。由此，以民事行為能力推出刑事行為能力，并得出民事責任能力或法人資格是單位主體的判斷標準，并不妥當。且從現有的法律規定與司法解釋看，刑法中的單位也并不等同于民事主體中的法人或非法人團體。如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》明示單位的內設或分支機構可以成為單位犯罪的主體，而內設機構并未被民法賦予民事主體的資格。相信學者們也正是考慮到這一點，才將民事主體資格轉而作為判斷單位主體的前提條件，即除了確定單位的民事主體地位外，還要對單位的刑事責任能力加以判斷，“單位要成為犯罪主體，必須具備合法性、一定的獨立決策性、相當規模性和刑事責任的承擔能力等幾個條件”[12]。如此看來，在單位主體資格的判斷中，引入民事行為能力、民事責任能力、民事主體資格等在民法理論中尚有爭議的概念，除了增加理論上的諸多困惑外，似乎變得毫無意義。

（二）獨立的財產和經費是刑法中單位的判斷依據

將民法中法人的本質與刑法中單位的本質同一化，還意味著刑法中的單位同樣是作為財產載體而存在的。據此，獨立的財產和經費在單位主體資格認定時便顯得尤為重要。如有學者提出，對單位的刑事責任能力進行判斷，主要是考察單位能否擁有獨立的經費，是否為以自身名義承擔罰金刑的獨立核算的單位[15]。“具有了獨立的財產或經費，單位便能夠作為犯罪主體承擔刑事責任”[16]。

從表述上看，該觀點并未直接將民事責任能力照搬到刑法之中，而是將刑事責任能力這一犯罪主體獨有的特征作為單位的認定準則，看似有相當的合理性。但是它繼而將獨立的財產和經費作為刑事責任能力的重要判斷標準，實屬回歸了民法的財產主導趨勢，與現行刑法體系格格不入。詳言之，民法中團體人格是基于便利交易、保護團體利益、提升效率等功利主義考量而設置的，故一個社會組織只要能夠擁有財產并開展交易活動，就可以被確認為法律主體。將這種財產主導趨勢貫徹到刑法之中的結果是：刑法中的單位主體是基于“懲罰日趨嚴重的團體犯罪的需要”而規定的，故只要一個社會組織有獨立的財產和經費，能夠承受罰金刑，就可以是刑法中的犯罪主體。顯然，這與當下的刑事責任體系相背離。從功能的角度看，學界普遍認為刑事責任以懲罰功能和預防功能為主要特色，不但呈現出濃重的懲罰犯罪人的色彩，而且承擔起威懾人們預防犯罪發生之重任[17]。因而，所謂的犯罪主體不僅僅是能夠承受刑罰處罰，而且應是能夠被刑罰所威懾的主體。從內容的角度看，刑事責任和刑事責任的承擔方式并不相同。刑事責任是客觀存在的，要使刑事責任變成現實，必須由國家授權機關依法實施制裁。而所謂的制裁就是刑事責任的實現方式，刑罰也只是眾多制裁方式的一種，顯然不能將刑事責任與責任者應受到的刑罰或制裁相等同。除此之外，觀之刑法對于財產刑判處的規定，“被告人的執行能力不能作為是否判處財產刑的依據。凡法律規定并處罰金或者沒收財產的，均應當依法并處”參見《刑法典》第25條及1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》。。由此可見，自然人是否有可執行的財產不能作為是否判處罰金的標準，顯然，更不會影響自然人的犯罪主體資格。那么，是否具有實在的財產和經費亦不應作為判斷單位主體資格的標準。

需要注意的是，否認刑法的財產主導趨勢，并不意味著否認刑法中功利主義思維的存在。“基于懲罰日趨嚴重的團體犯罪的需要”，這種功利主義的考量在刑法中仍有立錐之地。從利益衡平的角度看，每個部門法都是對利益的比較與取舍，立法者必然會在法律中為了大多數人的較大利益舍棄另一部分利益。在刑法中，每個罪名的設定亦是在全體公民利益與犯罪人利益之間的一次取舍，單位犯罪更是在團體給社會帶來嚴重威脅的情形下的權宜之計。但這并不意味著我們可以打著功利主義的牌子為所欲為，直接將需要被懲罰作為單位主體資格產生的原因。在筆者看來，正確的做法是，通過理論解釋使得這些法律中基于功利主義政策而設定的犯罪，盡可能地自洽于現有的刑法體系之中；而不是無視蘊含于刑法之中的精神與價值，將功利主義這個“罐子”一摔到底，讓單位犯罪光明正大地成為刑法中的一枚格格不入的例外，這樣只會使單位犯罪的適用在功利主義使然、刑事政策使然的光環下，被無限地擴大，立法者可以基于政策的需要隨意設定單位的類型及單位犯罪的成立條件，相應地，司法者也可以任意地認定一種單位構成單位犯罪，進而嚴重地損害現有的法律體系。

三、澄清：刑法中的單位是意志載體

現有的單位本質理論及其運用表明，在刑法理論中完全照搬民法法人的本質，使得對單位本質的分析融入民法的價值成分，是致使該理論被曲解和質疑的根源。因而，只有肅清民法的規范因素，在單位現實存在的基礎上，重新融入刑法的價值訴求，才能準確解讀刑法中單位的本質。

（一）單位存在的現實要求：刑法中的單位是意志載體

刑法中單位的本質首先取決于單位現實的存在，故而，對單位本質的論述，應從單位的現實層面入手，進行考量。

如上文所述，法人擬制說和法人實在說并非站在法律規則的基礎上進行價值分析，而是站在對法人的實體化認識的基礎上進行的事實判斷。因而，它們都有意或無意地揭示了法人是“一個能夠擁有利益的主體”。這一論斷與美國社會學家科爾曼從事實的角度對法人本質作出的分析完全重合。美國社會學家科爾曼曾指出，法人是一個由職位（而非個人）組成的行動系統[18]。內在于法人系統的各種職位，均以法人最高管理部門根據法人的目標確定的權利與義務為內容，都是法人行動目標的具體體現。因此，法人之所以成為一個獨立的行動系統，不是源于傳統理論所說的法律授權，而是在于法人自身擁有一種獨立于其成員的、外化為權利與義務的目標[19]523。法人的本質是“一組獨立的權利和義務及一組資源和利益”[19]593。換言之，法人的事實本質是為社會所認可的團體利益，因為有相對獨立的利益才衍生出以利益為核心的權利與義務，進而成為社會中的主體。

筆者以為，這一論斷同樣適用于刑法中的單位，在現實層面，單位與法人均是作為社會中的組織體而存在的，它們的本質并無差別，只有在事實的基礎上融入規范因素后，二者才因為法律價值的不同而產生分歧。因此，與法人相同，單位的事實本質亦是一種為社會所認可的團體利益。正是基于這一點，有學者提出，“利益”在單位犯罪的認定中居于核心的地位，它既是單位犯罪的行為起點，也是其行為過程所圍繞的核心，同時也是其行為的最終目標，單位犯罪的一切行為無不圍繞著“利益”展開。故以是否具有相對獨立的利益作為單位犯罪主體資格的判斷標準是比較恰當的做法[20]。上述觀點不無值得商榷之處。對于單位犯罪而言，利益確實占據了十分重要的地位。但利益無法孤立地存在于單位之中，利益相對于人的需求或欲望而存在，先有意志才能確定何事物于單位有利，而且離開了單位意志，利益難以被維護和實現，其留存也會變得毫無意義。因而，它通常是以動機與目的（為了謀求自身的利益）的形式，存在于單位的意志之中，構成了單位意志形成的根本動力和單位意志的主要內容，進而成為單位犯罪行為的起點、核心與目標。事實上，單位意志才是單位犯罪的行為起點，是一切單位犯罪行為所圍繞的核心，決定了犯罪行為的方向和目標。由此可見，利益并非因為它本身，而是因為蘊育意志之中才成為單位主體資格的認定標準。正因為如此，論者雖以“具有相對獨立的利益”作為主體資格認定的標準，但在將該標準付諸于實踐時，卻不得不將其轉化為“犯罪利益歸屬于單位”的標準。有論者指出，“承包人以被承包經營的企業之名實施的行為，若屬于定額承包，因利益歸屬于個人，則應按自然人犯罪認定；而經營性承包，承包人根據效益按比例提成的，由于從利益的歸屬上看是為單位謀取利益，則應以單位犯罪論處”[20]。其推理的邏輯是：根據利益歸屬于單位可以認定主觀上是為單位謀利益，進而肯定單位意志的存在，在單位意志支配下的犯罪行為自然就是單位犯罪。這樣看來，論者所謂的“利益”恐怕只能是團體意志的翻版。因此，從單位的事實本質出發，應得出這樣的結論：刑法中單位的本質是以維護和實現利益為內容的團體意志。

但值得注意的是，科爾曼教授在對法人的事實本質進行分析時，只是將法人的本質歸結為利益，而未予以延伸。筆者以為，這一方面是因為理論與實踐的差異。利益本身固然可以在理論上作為法人或單位的本質，實踐中，二者的本質卻一定是以維護和實現利益為內容的意志。另一方面則是因為法人或單位的特殊性致使法人或單位意志的稱謂受到質疑。從事實層面看，法人沒有生命力，所謂法人的意志不過是“花言巧語和博取歡心的比喻”[5]329。但在現實生活中，法人意志的概念已被人們普遍接受。更確切地說，法人在人們的觀念中首先被演化為具有意思能力和責任能力的社會實體，并成為人們自覺不自覺的責任非難對象，民事、刑事法律才繼而承認法人可以開展有意識的活動[21]。而“所有社會事實的客觀性都是通過內心確信建構起來的”[4]，正如人們對統治階級意志與國家意志的存在深信不疑一樣，在這種意義上，我們也可以說法人或單位意志的存在是一種客觀現實。此外，如果暫時離開事實分析的大前提，從事實與規范界分的角度看，法人或單位意志的存在更是毋庸置疑。在法律規范中，所有的概念都蘊含著價值，“法律概念‘不是設計出來描寫事實’的，其本質在于‘規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會’”[22]。故而，法人或單位意志并非完全是生理和心理意義上的概念，而是在此基礎上基于立法價值的選擇而設定的，它們的存在與否與存在形態依賴于規范的評價標準，而不僅僅是純粹的事實評價。但當下中國學界對法人或單位意志的各種歧見主要是緣于對意志的評判偏重于其事實性，而忽視了其價值性，進而認為其意志歸根結底是法人或單位成員的意志。由此便導致一系列的悖論：成員意見不統一時，何以產生單位意志？領導個人的發言，與其代表單位的言論，何以有不同的內容[4]？團體意志固然體現為有決策權的成員在自身權限范圍內作出的決定，它通過單位成員表達出來，卻與自發的自然人意志有所不同，也正因為如此，團體意志才在現實生活中被人們所甄別、認可，也在法律中有其單獨存在的意義，進而被確認為獨立于自然人意志的另一種意志存在。

（二）刑法規范的價值要求：刑法中的單位是意志載體

作為物理的人的法律主體性與單位的法律主體性各自本身都是規范的、成文法的結構。法人及其他社會組織被設定為民事主體，與民法的價值追求息息相關。單位在刑法中被定義為法律主體，也必須融入到刑法之中，與刑法規范的價值要求一脈相承[7]。

正如上文所述，民法的根本任務是對財產進行組合、分割并服務于特殊的目的。故在民法中，自然人與法人是作為財產的載體而被定義為法律上的主體，當人們的權益受到侵害時，其對價亦為財產而非人身。因此，在民事主體制度中，對于意志或者過錯有無的探討在一定程度上說沒有意義。在民事交易活動中，只要擁有財產就可以成為交易的主體，即使在民事侵權領域中，主體具有侵權責任能力的根本，也僅在于回答何種主體承擔責任更能服務于損害補償的實質公平要求[23]。盡管如此，傳統民法理論受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力，將過錯主義作為侵權責任的主要歸責原則。其目的是讓自然人形成自我責任這一市民社會中的應有品質[24]。但無論是“理性—主體—意志”的圖式，還是絕對的自我責任，注定只能是民法中美好的夙愿值得注意的是，財產在民法中體現為財產性的權利（以及義務）——一個以利益為核心的，以當事人實現利益的意志的自由為內容的，以保護當事人意志自由的法律上之力為外殼的抽象綜合體。由此可見，財產與利益、意志是緊密相連的，即使不考慮自我責任，民事主體作為財產的載體本也脫不了意志的因素。但這并不意味著民法必然會堅守意志責任或自我責任。參見張力《私法中的“人”——法人體系的序列化思考》（《法律科學》2008年第3期95-106頁）。，在財產主導的趨勢下，精神病患者、未成年人等不具備或喪失認識能力的自然人當然地被確認為民事主體，法人主體也多被界定為“財產權利的歸屬者”[7]。與此同時，精神病患者、未成年人造成他人損害的，只能由監護人承擔替代責任，法人成員因執行工作任務造成他人損害的，也可能由完全無過錯的法人團體承擔替代責任。從這一點可以看出，民法的價值追求決定了其為主體制度極力構建的理性人體系不可能被貫穿于全法之中，畢竟財產特征才是民事主體的本質特征。

與此不同，中國刑法第2條明確規定，刑法的根本任務是懲罰一切犯罪行為，以保護國家、社會和公民的利益。可見，與民法構造的“理性人”即便在侵權法領域，民事主體也是作為理性人而存在，而非作為惡性人而存在的。首先，人們往往將侵權責任作為其行為的成本予以計算和衡量；其次，過錯因素及過錯程度，與損害補償的效果并無必然聯系，故而，與刑事責任不同，民事侵權責任并不是對侵權人的否定性評價。形象不同，作為公法，刑法更多考慮的是“有惡性的人”，它竭盡所能地催生守法動機，防止那些“反社會者”所可能造成的危害[25]。因而，現代刑法必然以內含著過錯責任和自我責任的罪責原則為基石。首先，罪責思想為刑法對犯罪人及其行為的否定性評價提供依據。罪責思想建立在意志的基礎之上，因為有意志的存在，人才獲得了正當性品格，人的行動才有正當與不正當的問題[26]。具體而言，因為有意志的存在，人可以在認識客觀規律的基礎上，作出決斷并將該決斷付諸實踐。于是，當人們本能夠根據社會普遍的行為規則做出合理的決斷，卻選擇違背規則實施犯罪行為時，他的意愿和行動便有了不正當的屬性，相應地，行為人也因此進入刑法的視線，作為有惡性的人或反社會者而存在。這便是人的全部罪責之所在，只有在這一范圍內國家刑罰權的發動才是有據可循的。其次，以罪責思想為依據對犯罪人進行否定性評價，可以更好地激勵人們實施合法行為。因為只有行為人在意志支配下實施的犯罪行為才有可控性，也只有對這種行為處以刑罰才能對人們的意志產生影響進而遏制犯罪的發生。在行為人付出應有的注意后，仍不能認識到其行為的社會危害性，或者無法選擇實施合法行為或避免實施損害行為的情形下，無論對其施加再重的刑罰，也無法促使他將自身的力不能及轉變為力所能及，此時的刑罰實質上淪為一種為了懲罰而懲罰的工具。換言之，刑法不像民法那樣著眼于平衡主體之間的關系（等量補償），而是致力于懲罰犯罪的主體、對犯罪主體惡的意志進行壓抑和矯正[27]。凡是不具有罪過的行為都不應納入刑法規制的范圍。基于這一宗旨可以得出，犯罪主體的本質特征就是其意志特征，將無意志的人規定為犯罪主體，必然與刑法的價值追求背道而馳。那么，刑法中的單位作為犯罪的主體，亦應受制于刑法的規定，呈現出強烈的意志主導特征。

但有學者基于風險社會的原理對此提出質疑，認為在當前社會，為了有效控制風險，要實現從責任主義向“負責主義”的轉換，而替代責任、嚴格責任和法人刑事責任等理論的存在，都是為了落實“必須有人負責”的“負責主義”精神，因而不惜處罰主觀罪過不明甚至沒有過錯的風險參與人[28]。這種觀點沿用了羅克辛的機能主義刑法理論，用“負責性”取代了原有的罪責概念，進而撼動了刑法中的罪責根基，得出單位主體可以不具備任何罪過的結論。但實際上，它只是給功利主義披上了機能主義的外衣，其本質為純粹的功利主義。從表面上看，負責性或許可以解讀為“必須有人承擔責任”，但羅克辛的負責性其實是“應當負責”這樣一種應然的判斷，即“以刑事政策和刑法目的的需要來評價罪責”，將罪責的判斷重心，“從行為人是否是在具有選擇自由的情況下作出不當的行為決意，轉移到行為人有沒有按照刑法目的或者刑事政策的需要發揮其應該發揮的意志自由能力（包括行為能力和控制能力）”[29]。從這種意義上講，負責性概念的出現，并沒有消解意志因素或罪過因素，只是要求在其基礎上加入刑法的規范性評價。故而，不考慮罪過因素的單位刑事責任，與機能主義無關，它與嚴格責任一樣，完全是基于功利主義需求而被提出的。受民法中法人本質理論的影響，單位刑事責任常常被等同于法人刑事責任，并且忽視刑法正當存在的罪責根基，一味地追求功利，隨之而來的災難性后果就是：在個罪層面，刑法中單位的認定變得隨意化，單位犯罪的范圍被任意擴大，進而嚴重地損害現有的刑法體系；在法價值層面，國家立場上的刑法工具主義理論被無限強化，阻礙與現代法治精神相契合的刑法理論形成，進而淡化了法治的價值內涵與目的追求[27]。因此，刑法中必須堅守罪責原則，包括單位在內的犯罪主體之所以成為刑法中的主體，是因為其有意志。綜上所述，無論是基于刑法的價值要求，還是基于單位的現實存在，刑法中的單位都是一個意志載體，其本質是以維護和實現團體利益為內容的單位意志。

四、刑法中單位的認定標準：相對獨立的意志

如果說刑法中單位的本質是以實現利益為內容的團體意志，那么，判斷一個團體擁有犯罪主體資格的標準是，該團體具有相對獨立于其成員以及上下級單位的意志。

一般而言，理論界慣于從意志的整體性與程序性來描述單位自身的意志。一是，單位意志應該是為單位這一社會組織謀取利益，融入了整個團體的利益訴求；二是，單位意志的形成有獨特的機制，具體表現為單位決策成員或機關遵循相關程序，在職位賦予的權限范圍內作出的決定[30]。為單位謀利益和遵循決策機制的要求，使得無表意肌體的單位的意志與純粹為了追求個人利益而自發產生的成員意志相區分；單位成員或職位的決策權限要求，使得單位意志與上下級單位的意志得以分辨，決定了單位相對獨立意志的存在。據此，我們可以說，單位職位間的權力配置與制衡使得單位意志的產生存在可能，乃單位意志之“形”；團體利益作為單位意志的核心內容，框定了意志的發展方向，乃單位意志之“魂”。但鑒于團體利益通常蘊含于單位職位所限定的權利義務之中，在判斷單位主體資格時，只需從單位的組織結構入手進行分析，著重考察單位有無權力配置與相應的規則保障。

以公司為例，有限責任公司和股份有限公司通常采取股東會（股東大會）、董事會（董事）、高級管理人員、監事會（監事）“分權制衡”的組織模式。在這種模式中，公司的所有權與經營管理權發生了分離。一方面，股東會作為公司的權力機關，僅決定公司的經營方針、投資計劃以及董事、監事的任免等，不直接參與公司的管理經營。因而，縱使股東們有心將公司作為自己的“私人融資工具”，竭盡所能地實現所有者留存的收益權（轉化為股權），卻無力控制。這就為有別于股東加總意志的公司意志創造了獨立存在的空間。另一方面，對于董事、高級管理人員等拿薪水的管理者，他們基于章程的授權，對外代表公司從事經營活動，對內管理公司的日常運營，實際地控制著公司財產并享有控制利益。當他們遵循章程的目的為公司謀利益，并在章程賦予的權限范圍按照既定的程序行使控制權時，公司意志便依托于章程以及自然人特有的生理機能而誕生。因而，有學者稱，如果公司的控制權仍掌握在股東手中，公司不過是股東財產的集合，董事則是財產的看護者；當公司的控制權掌握在經理和高管人員手中，公司就具有了不同于股東的獨立的意志[31]。兩權分離的組織形式是公司意志得以產生的根本原因中國企業的發展歷程，也印證了“兩權分離的組織形式是公司意志得以產生的根本原因”這一論斷。自從中共中央于1984年通過了《關于經濟體制改革的決定》，主張“所有權與經營權是可以適當分開”，企業開始真正地成為自主經營、自負盈虧的經濟實體，非自然人社會組織的刑事責任也應運而生。因為所有權權能發生分離，單位才擁有相對獨立的占有、使用、處分財產的資格，才產生了相對獨立于股東的、維護自身財產等利益的意志，才真正地成為獨立于投資者的自主經營的實體，才能相對獨立地承擔刑事責任。參見黃曉亮《我國刑法中單位犯罪制度的困境與出路——以單位理論為視角的反思》（《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2015年第5期147-156頁）。。

但是，在實踐運作層面，即使公司擺脫了股東的恣意操控，控制群體也并非總是甘于以公司利益的最大化為目標，為公司作出決策。作為公司經營管理者的董事和高管，他們不但是公司利益的表征者與庇護者， 而且是自身利益的表征者與庇護者，這兩種利益常常是不一致的， 甚至是針鋒相對的。此時，出于人趨利避害的本性，他們必定會極力沖破權力的邊界，“用公司的花費來尋求自己口袋的利益而不是為了公司的利益”[31]。這便使得剛剛逃出囹圄的公司，又落入控制者的陷阱之中，淪為控制者的“人質”。因而，為了保障公司及其意志的獨立性，必須建立相應的機制避免控制群體將其自身的意志強加于公司之上，構造另外一個“權力帝國”。這也正是相互制衡、監督檢查的組織形式在公司中存在和發展的重要原因。在這種模式中，經理對董事會負責；董事會對股東會負責，并向股東會報告工作；監事會檢查公司財務，對董事與高級管理人員的職務行為予以監督，通過環環相扣的制約機制，有效地遏制了個人或機關憑借手中的控制權對公司的生產經營恣意地作出利己安排，維護了公司及其意志的相對獨立性[32]。由此，我們能夠得出這樣的結論：所有權和經營管理權相對區別的權力結構，使得公司與股東產生分離，進而帶來了社團的獨立性以及社團意志的獨立性，這是公司意志獨立存在的第一個層面；高級管理人員—>董事會—>股東會與監事會這一環環相扣的制衡與監督機制，使得公司和控制群體產生分離，進而維護主體的獨立性以及社團意志的獨立性，這是公司意志獨立存在的第二個層面。公司內部的權力配置及其保障機制確證了公司相對獨立意志的存在，進而確證了公司的犯罪主體資格。

基于此，可以解釋個人或國有獨資企業、一人公司、合伙企業、村委會等不同層面的單位是否具備犯罪主體的資格。

1.個人或國有獨資企業

就個人或國有獨資企業而言，個人所有或國家所有的所有制形式并不影響犯罪主體資格的判斷，只有“相對獨立的單位意志”才是犯罪主體資格的判斷標準。從此意義上講，個人獨資企業由一個自然人投資，且出資人享有獨資企業的全部控制權，既沒有所有權與控制權的分配，也沒有相應的監督制衡機制。這種不健全的組織機構，使得個人獨資企業與投資人完全混同，難以衍生出企業自身的獨立意志，亦難以成為刑法中的單位類型。與此不同，依照《公司法》的規定，國有獨資企業設有董事會、監事會以及經理等高級管理人員，雖然沒有設置股東會，卻由國有資產監督管理機構行使股東會的權力，實質上已形成分權制衡的組織機制，確保了企業獨立意志的存在。因而，國有獨資企業具有犯罪主體的資格。

2.一人有限責任公司

繼公司法對一人有限責任公司的法人資格予以確認后，其犯罪主體資格似乎也應順理成章地被認可。但相較于其他有限責任公司，一人有限責任公司的權力機構有其特殊性。即一人公司只有一個自然人或法人股東，不設立股東會，亦無須遵循股東會召集、表決的相關規則，極易導致單一股東的獨斷專權。在實踐中，單一股東擔當執行董事的現象極易發生，股東不遵守公司法與章程的要求召集董事會，公司賬簿不健全等，也普遍存在于一人公司之中。可見，在一人公司的情境下，傳統的分權制衡機制出現了缺失，“一人公司股東往往既是公司財產實際的所有人， 同時又是公司實際經營管理人或者是實際控制公司經營管理的指揮者”[33]。而當股東絕對控制公司的經營決策權與財產權時，一人公司往往成了股東的“錢袋子”或“掙錢工具”，無法形成相對獨立的意志，所謂的公司意志僅僅是單一股東意思的表現。這種“公司”犯罪，理應追究背后操控者的刑事責任。因而，對于那些完全由股東控制干預而并未真正執行“兩權分離”的一人有限公司，應否定其犯罪主體資格；對于確有組織保障的一人公司，亦應承認其相對獨立意志的存在，給予其獨立的犯罪主體資格。

3.合伙企業

合伙企業是指由各合伙人訂立合伙協議， 共同出資、共享收益、共擔風險， 并對合伙事務共同執行的營利性組織。但是，隨著采取合伙制的企業不斷地擴大規模，絕對合伙經營的組織模式已經無法適應企業發展的現狀，合伙企業通常按照協議的約定或者經全體合伙人商議，授權一個或數個合伙人執行合伙的事務，以提高企業的運作效率與競爭力。在這種類型的合伙企業中，從形式上看，合伙人和經營管理者似乎是相對分離的。但實質上，如上文所述，兩權分離是指所有者的所有權權能被一分為二，所有者只留存收益權能，經營管理者享有占有、使用、處分的控制權能。顯然，在合伙企業中，無論是合伙人共同經營管理，還是委托個別合伙人經營管理，合伙財產總是為全體合伙人共有，所有權權能并未發生分離。這就決定了合伙企業不存在相對獨立于其合伙人的意志，亦不能成為單位犯罪的主體。但值得注意的是，2006年修訂的《中華人民共和國合伙企業法》中針對律師事務所、會計事務所等專業服務機構，新增了“特殊的普通合伙企業”這一合伙類型，并規定了部分合伙人的有限責任，即“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任”。加之法國等國家已經賦予合伙企業法人的資格，不少學者提出，合伙企業，至少特殊的普通合伙企業是具有犯罪主體資格的，司法實踐中也存在合伙企業構成單位犯罪的相關判例（如天柱會計師事務所提供虛假證明罪一審判決）。這一論斷顯然難以令人信服，暫且不考慮兩權分離的組織模式，僅是有故意或重大過失的合伙人的無限連帶責任也足以揭示出合伙人人格與合伙企業人格、合伙人意志與合伙企業意志的混同，從某種程度上講，部分合伙人的有限責任其實是對合伙人共同負責的規則予以變通，更加傾向于追究有過錯的合伙人的個人責任。那么，即使是特殊的普通合伙企業亦不能成為單位犯罪的主體。

4.村民委員會

村民委員會是村民基于自治的需要而選舉產生的基層群眾性自治組織，屬于憲法中規定的國家機構的范疇。對于村民委員會是否具有犯罪主體資格，亦應從其組織機構入手進行具體的分析，而不應根據刑法列舉的單位類型籠統地加以判斷。根據《村民委員會組織法》的規定：其一，村民委員會依照村民自治章程、村規民約，遵循少數服從多數的民主決策機制，管理本村的公共事務與集體所有的財產。委員會應當實行公開透明的工作原則，及時公布有關事項，接受村民的監督；應當建立村務檔案，向村民會議、村民代表會議負責并報告工作；委員會成員應當接受村民會議或者村民代表會議對其履行職責情況的民主評議，并實行任期和離任經濟責任審計。其二，村民通過村民會議制定和修改村民自治章程、村規民約，對村民委員會行使如下權力：評議村委會成員工作，審議村委會年度工作報告；撤銷或者變更村委會或村民代表會議不適當的決定。其三，村務監督委員會或者其他形式的村務監督機構，可以列席村民委員會會議監督村務公開等制度的落實，向村民會議和村民代表會議負責。其成員由村民會議或者村民代表會議在村民中推選產生，村民委員會成員及其近親屬不得擔任村務監督機構成員。由此可見，作為選舉者與集體財產所有者的村民與作為管理決策者的村委會相分離，且因為村民人數眾多、村民的利益訴求千差萬別，迫使村委會決策時不能僅僅考慮某一個或某一些村民的利益，進而使得村委會意志與村民意志高度分離，甚至出現了“高墻內的權力”能不能為人民服務的質疑從這個意義上說，國家機關是最大的“利益相關者”組織，得到的自由裁量權最大，當然可以成為單位犯罪的主體。參見鄧峰《作為社團的法人——重構公司理論的一個框架》（《中外法學》2004年第6期742-764頁）。。因而，建立相應的監督制衡機制至關重要，在村委會中，不但實行了少數服從多數的民主決策機制，還存在著“村委會—>村民（代表）大會”或“村委會—>村務監督機構—>村民（代表）大會”的監督制衡機制，保障了村委會的意志不但獨立于村民，而且獨立于村委會成員的意志。因而，村委會在管理集體所有的林木、土地的過程中，為了村集體的利益而濫伐林木、非法轉讓土地的，村委會本身可以構成濫伐林木罪與非法轉讓土地使用權罪。

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The essence of unit in criminal law：

Misunderstanding， questioning and clarification

XI Ruo

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

It is inadvisable to copy the essence of legal person in civil law to explain the nature of unit in criminal law， and then identify unit in criminal law on the basis of civil capacity for action or independent property and funds. Only eliminating normative factors in civil law thoroughly， and integrating the value of criminal law into unit's existence in practice， can interpret the nature of unit accurately. Therefore， unit in criminal law is the carrier of will， its essence is the group will， which is formed on interests as the inner core and organizational structure as the external guarantee. Accordingly， the criteria for judging qualification of a unit as criminal subject is： the group has a will relatively independent of its members and upper and lower units. It should start with the analysis of the unit's organizational structure， and focus on the power allocation and supervise balance mechanism of the unit.

Key words： the nature of unit； capacity as a subject； the principle of culpability； will； organizational structure