論免費軟件經營者的法定和契約義務及其法律規制

摘要：隨著互聯網開放共享精神的發展、計算機軟件開發技術的改進，以及軟件經營商業模式的改變，免費軟件越來越多地呈獻給廣大互聯網用戶，隨之也帶來了更多的知識產權糾紛，侵犯個人隱私以及不正當競爭行為時有發生。軟件免費經營如何實現盈利，根據權利義務對等原則，軟件免費是否意味著軟件經營者就無需承擔義務？文章主要闡述了免費軟件概念、內涵、盈利途徑及法律性質，并通過對免費軟件經營者的法定義務、契約義務的分析論證，提出有效的法律規制建議。

關鍵詞：免費軟件；法定義務；契約義務；知識產權

中圖分類號：D9234 文獻標志碼：A 文章編號：10085831（2018）03015211

根據Gartner公司預測，2017年全球IT支出將達到3.5萬億美元，比2016年增長2.9%，其中，中國2017年將達到3 503.16億美元[1]?！霸朴嬎恪薄拔锫摼W”、電子商務、移動廣告、應用內購物等模式正迅猛增長，這其中有很大一部分是通過“免費軟件”這種商務運行模式發展的。太平洋軟件、ZOL軟件等幾大軟件運營平臺的軟件除了行業軟件外大部分都標注著“免費”或“免費版”的字樣，各類軟件下載排名靠前的也都是“免費軟件”，“免費軟件”已經成為軟件經營者和軟件使用者的主流選擇。軟件免費經營背后隱藏的是軟件行業經營模式的轉變，其獲得“轉移支付”和“增值服務”的利潤已高于直接售賣軟件帶來的收益。2016年中國軟件業務收入中直接售賣軟件產品帶來的收入還不到1/3[2]。軟件免費是否意味著軟件經營者不承擔或者少承擔義務？基于免費軟件帶來的種種法律風險和問題，有必要對免費軟件發展的歷史沿革、經營模式和法律性質進行研究，進一步辨析免費軟件經營者的法定義務和契約義務，尤其應深入研究基于其技術特點和商業特點的特殊規范，對其進行有效的法律規制。

一、免費軟件的法律性質

（一）免費軟件的歷史沿革

1983年，查理德Stallman等人發起了自由軟件（free software）運動，反對商業軟件模式，抵制軟件專利化和版權化，保護計算機軟件開發和使用的自由，甚至認為把軟件用知識產權方式保護起來不道德[3]。1998年，Eric Raymond等人提出了開放源代碼軟件（Open source software）的概念，開源軟件促進會OSI（Open Source Initiative開放源代碼促進會，又譯作開放原始碼組織，是一個旨在推動開源軟件發展的非盈利組織）對開源軟件有著明確的定義。2007年，Google發布了主要使用了Apache許可證的Android

平臺，這是中國國產手機普遍采用的系統來源。在商業軟件與開源軟件結合領域，軟件經營模式也在發生著變化，從傳統的“收取高額軟件版權費+贈送免費的服務”，到“收取一定的軟件版權費+少量的服務費用”，開源軟件也從“不收或者極少的軟件版權費+一定的收費服務”發展到“一定的軟件版權費+較高的服務費用”模式，隨著兩者的不斷結合發展，逐漸產生了“免費的軟件版權+高額服務費”的模式、軟件即服務（Software-as-a-Service）的模式，軟件費用表現為租用費的方式，進而產生了“免費的軟件版權+免費服務+轉移支付（拓展費用或者向第三者收費）”的模式，這種模式反而是中國軟件產業發展的一種極為重要的模式，騰訊QQ軟件、360安全衛士軟件等免費軟件即采用此種模式。這種不收取軟件版權費，或者說軟件免費，而收取服務費，或者靠拓展業務或者向第三方收取廣告等費用的軟件就是本文所討論的免費軟件。

圖1 免費軟件的發展歷程

（二）免費軟件的經營模式

免費軟件誕生于“自由、共享”的開源軟件開發理念，以及互聯網“開放、平等、協作、共享”的精神。在商品經濟沖擊下，以營利為目的免費軟件經營模式逐漸浮出水面，即以“版權免費”的形式出現。有學者認為這是一種破壞性創新的盈利模式，突破傳統的直接盈利即商戶與客戶的二元結構模式，而以互聯網廣告和互聯網增值服務為主的盈利模式[4]。免費軟件主要包括以下幾種盈利方式：（1）廣告收入?；ヂ摼W作為技術革新快、影響范圍廣、傳播方式直接便捷的新媒體，廣告收入是各類型公司的主營業務收入，免費軟件主要通過提高用戶占有率、增加傳播受眾提升廣告價值。（2）網站導航、搜索咨詢服務。通過導航頁面鏈接客戶公司、搜索引擎主頁，靠點擊量和流量統計賺取傭金。（3）知識產權服務。一種是軟件本身只提供知識產權（主要是著作權）買賣的平臺；另一種方式是免費軟件與著作權人訂立知識產權服務協議，通過廣告、增值服務等其他方式實現企業盈利。（4）排行、認證?；谲浖?、書籍、音樂等知識產權服務，衍生了排行榜、星級、認證服務等模式，實際上此類排行榜的本質是比較性廣告。（5）積累信息財產。在互聯網絡商業競爭中，信息的獲取能力尤為重要，在以云計算為代表的技術創新大幕的襯托下，收集和使用數據的能力即是核心競爭力，因此部分學者提出了信息財產權的概念[5]。（6）增值服務。免費軟件經營商提供一種個性、特色的延伸服務。綜上所述，在軟件“免費”面紗的背后是“增值服務”和“轉移支付”兩種盈利方式，向軟件用戶延伸的個性、特色服務即為“增值服務”，向第三者以廣告、信息財產、知識產權等方式獲利的即為“轉移支付”。

（三）免費軟件的法律風險

第一，免費軟件法律保護較弱、監管有限。免費軟件是基于商業競爭行為產生的，具有時效性，技術方面偏于商業方法?！秾＠麑彶橹改稀分辛忻髁丝梢允谟鑼＠膸追N軟件范圍，這個范圍非常狹窄無法進行保護，所以有學者提出可以借鑒美國司法判例，嘗試將“商業方法”軟件納入專利申請范圍[6]。而著作權保護相對較弱，部分經營者基于成本考慮不進行軟件登記，造成法律監管有限。第二，免費軟件容易造成知識產權侵權。國內一些免費軟件違反許可證協議，抄襲開放源代碼軟件加以拼接修改，刪除原作者信息就直接冠以自主著作權的名義發布，容易侵犯其他類型作品的著作權。第三，免費軟件易形成壟斷經營和不正當競爭。網絡傳播是現代社會信息交換和利潤產生的主要媒介，免費軟件誕生即將信息網絡傳播權授予用戶，并通過積極宣傳推廣來擴大市場占有率，軟件的免費經營最容易發生的壟斷行為就是濫用市場支配地位，而拒絕與限制交易，進行掠奪性定價、搭售等排擠性交易奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書（中華人民共和國最高人民法院民事判決書民三終字〔2013〕4號）。。第四，免費軟件易對個人信息和隱私權保護造成威脅。個人信息也是一種資源，還承載著個人的人格利益，記錄了個人生活的重要部分[7]。免費軟件經營者將個人隱私信息賣給第三方或者進行分析后直接進行盈利經營，既會侵害軟件使用者的隱私權，也會使個人財產處于更容易受到侵害的危險中。

（四）免費軟件的法律屬性

其一，開源的免費軟件許可證是一種版權許可協議。2010年，開源軟件歷史上的重要案例“Jacobsen訴Katzer案”作出判決，認為“開源協議（許可證）”是一種版權協議，即使該開源協議規定的是放棄著作權的內容，但如果違反這些內容也可以發生著作權侵權https：//en.wikipedia.org/wiki/Jacobsen_v._Katzer。。軟件著作權人有條件地將某些著作權的權能無償轉移給了所有愿意接受許可協議的人，并保留其他權能（如署名權等）和處置這些權利的自由。中國在進行開源軟件著作權登記的時候有額外的程序[8]。

其二，免費軟件經營者與軟件用戶之間建立的是軟件有償使用的合同關系。首先，軟件免費使用并不是著作權的許可使用或轉讓，而只在于軟件產品經營范疇?！队嬎銠C軟件保護條例》要求著作權許可需訂立合同以明確許可的權利，免費軟件的“用戶許可協議”只會規定用戶安裝、使用、運行的權利，并不涉及版權使用及轉讓的內容，且會明確注明用戶無權處理版權信息。其次，免費軟件經營者與軟件用戶之間建立的是需要支付一定非金錢對價的有償合同?；谇拔牡姆治?，免費使用是指軟件產品的使用無需承擔支付金錢的義務，但需等價交換軟件運行信息、用戶“流量貢獻”，以及信息網絡傳播等，這些需支付的合同對價一部分會在“用戶許可協議”中規定。

其三，軟件的免費經營行為是受《消費者權益保護法》《產品質量法》規范的經營行為。《消費者權益保護法》《產品質量法》中對于經營的定義為“生產、銷售或者提供服務產品的行為”。免費軟件通過互聯網提供免費下載就是一種銷售或者提供服務的行為，并不是“施惠行為”，與一般的銷售或者提供服務的區別在于利潤并不直接從產品使用者獲得，而是通過擴大使用者規模增加產品價值或者轉移支付的方式實現。因此，免費軟件經營者既要承擔《合同法》《軟件產品管理辦法》《消費者權益保護法》等相關法律法規規定的法定義務，又要承擔與開源軟件著作權人以及軟件用戶之間的契約義務。

二、免費軟件經營者的法定義務構成

《民法通則》《合同法》《產品質量法》《消費者

權益保護法》《侵權責任法》等相關法律法規對商品交易行為產生的各種法律關系作了詳盡規范，免費軟件的經營行為自然也在規范之列。《計算機軟件保護條例》《計算機軟件著作權登記辦法》《軟件產品管理辦法》《計算機信息系統安全保護條例》等法律法規，根據軟件產品的特點、產業發展狀況也制定了專門性的規范。大致可以將免費軟件經營者的法定義務歸納為以下幾種類型。

（一）廣泛的依法經營義務

《合同法》《產品質量法》《消費在權益保護法》等民事生活各領域的法律法規均規定了經營者的活動需符合相關法律、法規的要求，且不能損害公共利益和國家利益?！盾浖a品管理辦法》第4條規定：“軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動應當遵守中國有關法律、法規和標準規范?！边@其中的有關法律、法規不僅限于軟件管理、產品經營、不正當競爭等民商法的相關規定，還包括行政法、刑法的相關內容，其中免費軟件經營帶來的人格權保護、國家網絡空間安全的問題甚至可能涉及憲法的相關規定。免費軟件和收費軟件在守法義務上是均等的，不能因免費的經營行為而減輕對于軟件守法性的要求。這里尤其要注意的是軟件還需符合中國技術標準、規范，中華人民共和國工業和信息化部是制定并發布軟件產品測試標準和規范的主體，進行軟件產品測試的目的是進行登記和備案，但登記和備案并不是強制性規定，進行備案登記只是可以享受“產業政策”規定的有關鼓勵政策的前置條件，《軟件企業認定標準及管理辦法》直接規定可以享受稅收優惠政策的軟件企業認定標準。軟件經營者不得觸犯法律、法規的禁止性規定是強制性規定，而達到技術性標準和規范從現有法規看，是一種選擇性規范，當軟件經營企業申請有關政策支持時才需要達到此類規范和標準。免費軟件經營者相對于收費軟件經營者，其登記注冊的主動性不足，符合技術性標準和規范義務強制性需要進一步加強。

（二）先合同義務與法定合同義務

先合同義務是在民法誠實信用、公平原則基礎上的一項法定義務，具體體現在合同法第42條。免費軟件經營者在軟件說明中故意隱瞞軟件的缺陷，軟件功能描述與實際運行功能不符，軟件標明“免費”或沒有明示需要收費，而在安裝過程中收取使用費等，造成合同無法成立的行為都是違反先合同義務的行為，給軟件用戶造成損失的應當承擔損害賠償責任。法定合同義務是指當事人即使在合同中沒有約定，依據法律規定也應承擔的義務。合同法第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！泵赓M軟件經營者與軟件用戶之間是通過“最終用戶許可協議”確定合同關系的，“最終用戶許可協議”是軟件經營者制定的電子格式合同，免費軟件經營者可以利用優勢地位，制定減輕或免除己方責任、加重對方責任、限制或剝奪對方權利的格式條款，或者不在“最終用戶許可協議”內規定軟件產品的質量和服務內容標準，以減輕自己的責任。法定合同義務要求軟件經營者需承擔合同履行的通知、協助、方便、減損、保密等義務，包括經營者對軟件產品從免費到收費使用的轉變、版本更新或停止運行等影響合同履行的重要事項的通知義務，軟件安裝、運行、卸載的協助和方便義務，發現軟件重大漏洞及時通知和修復漏洞的減損義務等。

（三）安全保障義務

中國法學理論界對安全保障義務的性質有不同的看法，有學者認為安全保障義務屬于法定義務，是法律中明確規定的義務人對權利人必須承擔的一種最起碼的義務，是法律對經營者最基本的要求[9]。也有學者認為安全保障義務是契約義務，甚至是合同法上的保護義務與侵權行為法上的安全保障義務，就其內容而言，在本質上并無差異[10]。本文認為免費軟件經營者的安全保障義務首先是明確的法定義務，《軟件產品管理辦法》第4條規定：“任何單位和個人不得開發、生產、銷售、進出口含有計算機病毒的軟件產品、可能危害計算機系統安全的軟件產品?！蓖瑫r《計算機信息系統安全保護條例》《通信網絡安全防護管理辦法》《信息安全等級保護管理辦法》等專門法規都有明確的以安全保障為內容的限制性規定，這部分內容主要體現在計算機系統性安全方面?！断M者權益保護法》第18條規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法?！泵赓M軟件經營者在安全保障義務承擔方面與收費軟件沒有區別，對于因軟件產品缺陷或帶有病毒等原因引發的計算機系統安全問題，或者造成軟件用戶人身或財產損失的應當承擔相應責任。

（四）知識產權保護義務

《軟件產品管理辦法》第4條規定：“任何單位和個人不得開發、生產、銷售、進出口侵犯他人知識產權的軟件產品。”這是一個較為廣義的規定，主要包括兩層含義：一是該軟件本身應該具有合法的知識產權，可以是自行開發也可以是委托開發，或者基于知識產權合同的受讓；二是軟件經營過程中不得侵犯他人的知識產權。需要注意的是，部分免費軟件具有開源軟件的特征，須遵守開源軟件的許可證管理制度要求。免費軟件未遵守許可證內容，表現出的不是普通的侵犯知識產權形式，比如MIT許可證，只要用戶在項目副本中包含了版權聲明和許可聲明，那么

基于此許可證的免費軟件未在副本中做出相應聲明就違反了許可證內容；Creative Commons許可證還規定了必須以相同方式共享軟件作品的源代碼，違反了這一共享規則就不是傳統意義上的侵犯知識產權形式[11]?？梢哉f不侵犯他人知識產權既是一項法定義務，也是一項需要通過知識產權協議或者許可證授權的契約義務。

（五）隱私保護義務

《侵權責任法》第2條將隱私權納入了需保護的民事權益內容?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于加強網絡信息保護的決定》第3條規定：“網絡服務提供者和其他企業事業單位及其工作人員對在業務活動中收集的公民個人電子信息必須嚴格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供。”第4條規定：“網絡服務提供者和其他企業事業單位應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止在業務活動中收集的公民個人電子信息泄露、毀損、丟失。在發生或者可能發生信息泄露、毀損、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。”軟件免費經營的大部分都是通過提供網絡服務完成的，如即時聊天軟件、網頁瀏覽軟件、下載軟件、云存儲軟件、在線聽歌軟件等。在免費軟件的經營過程中，最容易接觸到軟件用戶的隱私信息，比如用戶瀏覽和下載記錄、注冊信息、聊天內容等涉及個人隱私的信息，法律要求免費軟件經營者在必要、明示且征得用戶同意的前提下才能收集個人信息，在收集到個人信息后必須嚴格保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供，并須采取必要的技術措施保障信息安全，在軟件用戶發現個人隱私受到侵害而提出刪除有關信息或者采取其他必要措施予以制止的要求時，免費軟件經營者有立即刪除或者制止的義務。

三、免費軟件經營者履行契約義務的重點問題

基于契約關系權利與義務的對等性，在詳細論述契約義務前先簡單論述一下免費軟件經營者的權利。首先免費軟件經營者具有基于知識產權的權利，如發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、信息網絡傳播權等，除此之外免費軟件經營者應該享有基于實現軟件功能所必須的信息收集、網絡使用、數據分析等權利，該權利基于“最終用戶許可協議”的明確授權，或者由用戶自己填寫相關信息并提交，不能主動掃描與實現軟件功能本身無關的個人信息。免費軟件本身的記錄功能是用戶信息收集的主要來源。免費瀏覽器、免費交易平臺都具有相應的記錄功能，可以記錄用戶的操作次數、訪問地址，這些也是網絡中隱私保護權的爭奪點。免費軟件經營者應該享有基于軟件功能的記錄數據權利，這些權利雖然不是實現軟件功能的必須權利，但確是免費軟件開發的根本動力，也是免費軟件經營者增值服務或者轉移支付的資本來源。如果完全限制此項權利，就會限制行業發展，將不利于整個軟件產業的技術革新和進步。

（一）電子格式合同的法律規范

免費軟件經營者與軟件用戶之間主要通過電子格式合同的方式確定法律關系，電子格式合同可以降低締約成本，提高交易效率，在一定程度上也可以起到預先分化風險的作用；但是，免費軟件經營者作為合同制定者往往憑借單方優勢造成權利失衡，構成了對軟件用戶契約自由的限制，也會限制軟件用戶的權利，轉移舉證責任并限制法律救濟的方式，還存在軟件經營者隨時修改電子格式合同的風險。免費軟件格式合同關于著作權的限制性規定已經超過了《著作權法》《計算機軟件保護條例》賦予著作權人的權利內容，與著作權法鼓勵智力成果的創作和傳播精神相抵觸?！逗贤ā返?9條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！倍娮痈袷胶贤际遣扇∫淮涡渣c擊的方式，需提醒注意的條款隱藏在“最終用戶許可協議中”，軟件使用者一次點擊就視為全盤接受了合同全部條款，限制了合同一方的選擇權，也有違契約公平原則?！逗贤ā返?0、41條對格式條款解釋和救濟作了向接受格式合同方的規定，但在實踐中兩項條款規定得過于原則性，可操作性不強?！断M者權益保護法》第26條也對格式合同制訂方應承擔的提醒和說明義務作了規定，但也存在對電子格式合同無法有效適用的問題。因此有必要制定對電子格式合同專門規范的法律，或者在《合同法》中增列專門條款，對電子格式合同的范圍、訂立程序、必要性內容、責任分擔等作出明確規定。

（二）軟件名稱和軟件說明的法律性質

免費軟件經營者作為電子格式合同制訂者，為了規避風險和利益最大化，一般不會將軟件產品的規格標準、功能特點、評測信息等規定在“最終用戶許可協議”中，關于軟件費用的信息也不會列明，一般會在軟件名稱中寫明“免費版”，或者不提及軟件費用。根據《合同法》第13條，合同當事人訂立合同采取要約和承諾的方式，要約作為意思表示要有確定的內容。免費軟件經營者將軟件上載到下載平臺，即是發出要約的行為，軟件的說明文檔和其他相關上載的信息應該作為要約的具體內容，用戶下載軟件，點擊確認“最終用戶許可協議”進行安裝是對要約的承諾，而“最終用戶許可協議”缺失了對合同標的的規定；因此，軟件的說明應該作為合同的一部分進行認定，軟件用戶可以基于軟件說明提出對合同標的履行的要求?！逗贤ā返?2條第2款規定“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行”。但根據軟件行業的實際特點，收費軟件應在發出要約時就注明價格，或者在用戶安裝使用前提示收費，未明示軟件價格用戶可以直接安裝和運行的應視為免費軟件。軟件名稱標明“免費版”而在安裝過程中提示收費的，視為對要約的變更，軟件運行后提示收費的，應視為對合同內容的變更。

（三）告知義務的主要內容

《合同法》《消費者

權益保護法》均對經營者開展經營活動和當事人履行合同規定了告知義務，結合免費軟件的特點，軟件經營者應主要告知以下內容。

第一，軟件基本技術信息及隱患。包括軟件的支持平臺、位數、版本信息、兼容性、后臺調用情況等，對于技術性較強的應用軟件，應該明確告知軟件的數據格式、采樣位率、色彩標準、音頻制式等信息。關于技術隱患內容往往會在免責聲明中加以概述，但是該部分內容往往會以較為含糊的詞語，且歸納為不可抗力或者互聯網意外事件等加以規避責任。筆者認為技術隱患應該類似于藥品管理一樣，經費者應將可能引發的種種情況明確地告知使用者，以便使用者提前做出應對策略，而不是只從經營者角度進行免責。免費軟件尤其需要對隱患作出說明，對于突發的技術性問題也需及時告知。

第二，知識產權聲明。內容涵蓋軟件的著作權、商標權等知識產權情況，軟件的登記注冊情況，許可用戶免費使用知識產權的權能內容，還包括對軟件涉及的第三方知識產權權能情況，對于有限期的免費使用軟件，要明確告知截止日期等信息。對于使用免費軟件過程中產生的知識產權權屬情況，或者版權聲明的注意等，比如使用免費音樂制作軟件制作的音樂，著作權人為使用者，但是軟件許可協議可以規定以適當方式表示該音樂使用的軟件信息，并應告知使用者。開源軟件的許可證管理制度更多的是知識產權協議，協議的全部內容都是關于知識產權處理的方式方法，免費軟件經營者應遵守許可證的相關內容，履行相關的契約義務。

第三，信息政策。需告知對可能直接收集的信息（如姓名、電子郵件地址、電話號碼、照片或銀行卡號等）、向第三方提供的共享信息、分析信息（如GPS或者WIFI等方式收集的地理位置信息、程序編程編號、IP地址信息、日志信息、Cookie和匿名標識符等）的處理方式；對信息的存儲方式（如存儲到經營者服務器或者本地存儲等）進行告知，以便使用者及時刪除或者轉移；還需告知如何使用信息，包括為了提升服務而使用信息，對整個用戶數據庫進行分析并對用戶數據庫進行商業上的利用信息，是否需要軟件使用者授權，告知訪問、修改、刪除個人信息的方式和方法，對于未成年人信息的采集和使用要有特別的告知。

第四，版本更新、終止運行的提前告知。負有此項義務的免費軟件主要指具有網絡服務功能的軟件。免費軟件用戶不具有要求免費軟件持續更新和永久運行的權利，原因在于軟件用戶許可協議一般不會規定軟件永久更新和運行。對于付費軟件會有關于使用權有效期的約定，當軟件經營者未達到約定的服務期限，使用者有權獲得賠償。免費軟件停止服務的行為、開始收費的行為往往具有突然性，為了減少軟件用戶因軟件停止更新或終止運行所帶來的損失，免費軟件經營者應提前通知，或者做到及時通知。

（四）保留選擇權按鍵

免費軟件的免費使用和服務過程實際上是一個不斷形成合意的過程，針對其每一項功能都應有雙方意思表示一致的要求。應該留有供用戶操作的表現選擇性權利的按鍵，這是軟件所獨有的為締約過程提供技術服務的義務。選擇權主要包括兩個方面內容：一是軟件本身功能或安裝內容的選擇權，比如安裝位置、插件選擇、完全卸載等功能；二是針對收費服務或涉及第三方服務的選擇權，比如升級為VIP服務等。選擇權按鍵保留引申的另一層含義為，軟件本身的功能和服務都需要用戶的逐項合意，軟件當然不能通過技術手段影響用戶對于其他軟件的選擇權，比如通過兼容性來限制其他軟件的安裝，從而達到壟斷經營或限制競爭的目的，或者捆綁其他軟件強制使用。選擇權按鍵不僅限于軟件的功能和服務，還應該在用戶許可協議中體現選擇權的適用，基于用戶的不同選擇而構建不同的權利和義務關系，對于較為重要的協議內容，應該分用戶權利、知識產權政策、隱私保護策略等多個部分由用戶選擇確認。

（五）責任承擔

無論免費軟件或其他軟件都會在用戶許可協議的免責條款中對使用軟件的非直接損失拒絕承擔賠償責任，如云算盤軟件許可使用協議中描述：“在適用法律允許的最大范圍內，我們在任何情況下不就因使用或不能使用本‘軟件’產品及所發生的特殊的、意外的、非直接或間接的損失承擔賠償責任，即使用戶已事先向我們告知該損害發生的可能性。”《云算盤軟件許可使用協議》（http：//www.vsupa.com/homepage/xieyi/rjxksyxy.htm）。筆者認為免費軟件相對于意外或者間接損失做到告知和注意義務即可以免責，即免費軟件經營者已將使用或者卸載該軟件可能發生的情況予以告知，并已盡到足夠的注意義務，最大限度地通過技術手段避免該種情況發生，但仍因為軟件的問題直接造成了使用者的損失時，可以根據告知行為和謹慎避免行為減輕賠償責任。對于個人隱私、個人財產和商業秘密，軟件許可協議一般也不應有關于此類信息的授權內容，除非該類軟件是直接涉及該類信息的管理（如財經軟件、加密軟件），即便如此也要在顯明的位置作出詳細的規定，且不能依據單方免責聲明而免除對財產和商業秘密損失的責任，即免費軟件如果直接涉及個人財產和商業秘密就負有完全的安全保障義務，因保障不利造成的損失，免費軟件經營者當負賠償責任，而故意獲取個人隱私、商業秘密等信息進行犯罪的要承擔刑事責任。

四、免費軟件經營的法律規制

（一）法的價值選擇

免費軟件基于商業模式轉變產生，并結合互聯網、計算機技術的發展特征而迅速發展，免費軟件與現代社會知識產權法保護體系不相容而導致出現知識產權法精神與軟件的發展創新之間的矛盾，解決矛盾的路徑就是準確把握立法的價值選擇。

基于計算機技術和互聯網網絡技術的特點，涉及軟件的法律規范和法律適用應該體現以下幾個特點：（1）普適。世界上任何地方只要有互聯網絡節點，計算機就可以成為網絡環境的主體，成為軟件產品關系的主體。隨著技術的發展計算機用戶、網絡用戶逐年增加，調整這一關系的法律更應體現普適性的特點。（2）共享。互聯網絡含有大量免費資源，計算機信息技術發展體現出共享的特點。這種免費共享具有相對性，更多體現的是資源交換、信息交換，因此相關立法更應尊重互聯網的基本特征，保障資源、信息共享的暢通，同時能夠合理調節資源、信息的交換關系。（3）迅捷。計算機技術、互聯網絡反應迅速，信息的產生、傳播，以及價值變化快，軟件互聯網法律要有應急性，具備有效的能動機制，不能只描述當時的法律現象，而不解決法律問題。（4）平衡。既要保護軟件開發、技術革新、經營維護的積極性，又要保障免費軟件使用者的基本權利，避免掌握優勢地位的軟件經營商濫用話語權，濫用軟件功能不正當競爭從而損害軟件用戶以及競爭對手的利益。（5）專業。軟件、互聯網的立法應更體現專業性和技術性，如制訂《電子商務法》或者《電子格式合同管理辦法》等對專門領域進行規制的法律法規。（6）創新。在保護信息網絡知識產權中經常使用的“避風港”原則逐漸被應用在搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等方面，在面對免費軟件的知識產權風險時，可以嘗試設立“基本回報原則”“信息網絡傳播權用盡”等規則。（7）放權。給予行政機構、自律性組織、社會團體更多的權限，通過組織行為的能動性，迅速對新技術、新現象的法律問題作出應對，提高處理權限、提升反映能力。（8）國際化。免費軟件商業模式背后的商品經濟是國際性的，軟件開發理念、技術革新也是國際性的，立法層面也應該參考國際性的標準和模式，比如開源軟件的許可證保護模式，通過國際性的知識產權規則有效保護國內企業和用戶，鼓勵軟件產品的藝術創作和創新。

（二）主管部門的技術性監管

《軟件產品管理辦法》第23條規定“工業和信息化部會同國家有關部門對全國軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動進行監督檢查。各級軟件產業主管部門會同當地有關主管部門對本行政區域內軟件產品的開發、生產、銷售、進出口等活動進行監督檢查”。第7條規定“軟件產品實行登記和備案制度。符合本辦法規定并經登記和備案的國產軟件產品，可以享受《產業政策》規定的有關鼓勵政策”。該規定的等級備案制度目的是享受免稅等優惠政策，而不是為了軟件行業的有序運行。

軟件行業等涉及計算機、互聯網絡技術的其他行業都可以將技術監管引入進來，我們可以通過技術進步來監管技術。監管部門委托具備一定技術能力的單位或者第三方，通過技術手段測評該軟件有無附帶惡意插件，有無可能侵犯用戶隱私權的代碼段，該單位可以在授權下定期公布軟件開發、發行規則，從而規范軟件的發展。搜索隱私信息、強制安裝、惡意處理系統資源的代碼特征可以被定義，可以通過技術性手段探測。監管部門應該提前或者定期采集流行性軟件進行分析，發現不合規的軟件及時采取相應監管措施，保障用戶權利。《軟件產品管理辦法》第5條規定了中華人民共和國工業和信息化部負有制定并發布軟件產品測試標準和規范的職責。目前中國軟件檢測、測評實驗室主要依據GB/T 25000.51-2010《軟件工程軟件產品質量要求與評價（SQuaRE）商業現貨（COTS）軟件產品的質量要求和測試細則》以及GB/T 16260-2006《軟件工程產品質量》系列標準對軟件產品進行測評，測試標準和規范范圍較多但仍需完善軟件產品質量要求和測試國家標準GB/T 25000.51-2016 （http：//mp.weixin.qq.com/s/G3He7Nn5yj0ZWtUjLCED6A）。。軟件評測是軟件經營者為了獲得優惠政策的自發行為。為了產業的健康發展，主管部門應該定期組織力量對市面上運行的主流免費軟件作出測評并對其進行監管。

（三）行業協會的自律和保護

軟件行業協會應切實發揮好協調、監督職能，以及公正職能、統計職能，制定并執行行規行約和各類標準，協調本行業企業之間的經營行為；對本行業產品和服務質量、競爭手段、經營作風進行嚴格監督，維護行業信譽，鼓勵公平競爭，打擊違法、違規行為；對本行業的基本情況進行統計、分析、并發布結果，公正給出軟件質量排行，正向促進軟件產業的健康發展。中國軟件行業協會2001年公布了《中國軟件行業基本公約》，但是公約出臺至今所發揮的作用極其有限，因為行業協會不具有政府職能，不具有執法權力，所以不受軟件經營者重視。在高新科技企業生老病死十分迅速的產業背景下，行業協會的作用更受到質疑，該公約出臺之初便受到了企業和媒體的質疑[11]。實踐中，由于軟件產品搶占性特點，一個軟件產品很可能成為所在功能領域的一方獨大，占有統治地位，而其他軟件經營者會迅速成為戰略同盟，行業協會的作用就更不能發揮。較為成功的行業協會往往都有公權力的介入，或者獲得很大的授權，讓行業的會員不能為所欲為，又不得不遵守行業規則。放權性立法能給行業協會、自律性組織更多的自主權、處分權。這樣才能充分發揮社會監督的作用。

行業協會的另一個重要功能就是著作權的集體保護，前文論述免費軟件更趨向于選擇著作權保護，但是著作權保護能力較弱，中小企業缺少著作權保護的主動性和意識，充分發揮行業協會在著作權集體保護的能動性作用，將促進軟件產業的發展。中國著作權集體管理制度起步晚、基礎差，各集體管理組織在建立健全過程中，面臨的問題和困難還很多。

（四）國家產業的指導

軟件產業是現代信息技術的前沿陣地，軟件產業的自主創新能力決定了國家前沿技術的創新能力，與國家經濟和科研創新的重要規劃和發展策略直接相關。從2000年開始國務院便印發了《關于鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》，拓寬軟件行業的融資渠道，鼓勵對軟件產業的風險投資，并在稅收方面提供諸多優惠政策?！秶抑虚L期科學與技術發展規劃綱要（2006—2020年）》中強調要突破制約信息產業發展的核心技術，開發支撐和帶動現代服務業發展的技術和關鍵產品，促進傳統產業的改造和技術升級，并以發展高可信網絡為重點，開發網絡信息安全技術及相關產品，建立信息安全技術保障體系，具備防范各種信息安全突發事件的技術能力。《國務院關于促進信息消費擴大內需的若干意見》（國發〔2013〕32號）明確提出加強信息安全等關鍵軟件的開發應用，加強工業控制系統軟件開發的安全應用，推進企業信息化?！蛾P于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》（國發〔2015〕40號）提出強化互聯網對傳統行業的升級改造，大力發展云計算、大數據，以及大力開發工控系統、人機交互等軟硬件基礎產品，實施國家信息安全專項。免費軟件作為軟件產業一種新興商業模式正逐步擴大影響范圍，并有望成為主要軟件經營模式。在云計算領域，軟件服務（Software-as-a-Service）模式是主流經營模式，用戶不必再投資任何服務器或是在自己的設備上安裝任何軟件，而是直接購買服務，這是一種軟件免費、服務收費的經營模式，軟件經營者義不容辭地要遵循國家產業發展的導向，向前沿技術和重點領域進取，占領國際信息技術產業的高地。

綜上所述，免費軟件的產生和發展以及技術進步與商業發展密不可分，軟件免費經營是一種新興的經營模式，需要仔細分析、梳理、調整和規制。免費軟件帶來了很多社會影響，這些影響有積極的也有消極的，用戶享受了更多免費版權的作品，更加注重自身權利的保護，政府更加重視保護互聯網、個人信息安全和規范經營的立法。對免費軟件的法律性質、法定義務和契約義務深入研究，并針對性地進行法律規制，對于發揮免費軟件的積極效應，抑制或消除其負面影響，促進軟件行業的健康發展具有重要的理論和現實意義。

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[11]張里.《中國軟件行業基本公約》一紙空文乎？[J].程序員，2002（8）：18-20.

Research onlegal obligation， contract obligation and

legal regulation of freeware operators

TIAN Hui

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

More and more freewares are showing to internet users with the development of the opening and sharing spirit of internet and the improvement of technology and business model. It also brings more intellectual property disputes， privacy violations and unfair competitions. How can freeware operators achieve profitability？ Shouldn’t freeware operators assume obligations according to the principle of rights and obligations reciprocity？ This paper systematically expounded the concept， connotation， way of profit and attribute of freeware， and discussed the legal obligation， contract obligation and legal regulation of freeware operators.

Key words： freeware； legal obligation； contract obligation； intellectual property rights