解雇不勝任員工，請繞開“高壓線”

劉璐

《勞動合同法》規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以解除勞動合同。然而在實踐中，當用人單位依據上述規定對員工作出解除決定時，稍有不慎就有可能被裁審機構判定違法解除，在仲裁或者訴訟中面臨敗訴的風險。

筆者在中國裁判文書網搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個查詢結果，其中經再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢到以不勝任工作為由解除勞動合同的案例共有65件，其中用人單位勝訴的僅有6件，用人單位敗訴的有59件，用人單位敗訴率高達91%?？梢?，不能勝任工作解除已經成為用人單位在人力資源管理中的一個重災區，如此高的敗訴率也暴露出HR在解雇操作方面面臨的尷尬與窘境。

如何理解“不能勝任工作”

1994年原勞動部辦公廳《關于印發<關于《勞動法》若干條文的說明>的通知》（勞辦發【1994】289號）第26條，對“不能勝任工作”進行了定義：“本條第（二）項中的‘不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成?！?/p>

通過上述規定可以理解為：當用人單位與員工已就工作內容、績效考核標準進行約定的，則按照約定內容履行；未約定時，則依照與其相同崗位的大多數員工普遍都可達到的標準執行。然而，上述定義也只是原則性的說明，并未對不能勝任工作的認定標準等問題給予明確。

違法解除的“高壓線”

由于我國法律尚未對不能勝任工作及其認定標準進行明確且細化的規定，這就為裁審機構提供了較大的自由裁量空間。根據筆者對上述提及的65件案例的實證分析，細化裁審機構認定違法解除的原因，主要包括：

●無法證明員工不勝任工作

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例共有33件，可歸為用人單位敗訴的最主要原因。

例如，在某案例中，法院認為用人單位已經提供的證據能夠證明員工在2017年2月14日調崗后，對其進行了培訓及不能及時完成安排的工作任務，但由于沒有提供相應證據證明員工于2016年6月至12月期間不勝任工作，即用人單位考核員工2016年下半年工作業績不合格的事實依據不足，故解除勞動合同的理由不成立，該解除決定違法。

關于無法證明的情形，歸納起來主要包括：

1.用人單位提供的證據薄弱，僅有績效考核表或者上級主管的評價等主觀方面的依據，缺乏與之相印證的關于不勝任客觀事實的證據；

2.用人單位無法證明員工的工作內容，崗位職責；

3.用人單位無法提供績效考核不合格的制度依據或者提供的制度依據欠缺合理性。

●未履行調崗或者培訓

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例共有16件。敗訴的情形主要包括：

1.用人單位未履行調崗或者培訓程序；

2.用人單位提供的培訓的內容不是針對員工待改進事項的專項培訓，而是適用于所有員工的常規培訓、上崗培訓；

3.用人單位培訓的方式不符合法律要求，比如僅通過電子郵件方式告知員工工作方式等。

●工作目標設定問題

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例共有5件。

例如，對于銷售人員，如果用人單位在目標設定時為員工設定根本無法完成的業績指標，雖然在客觀上造成員工無法勝任工作的結果，但該結果不可歸責于員工，故不能作為證明員工不勝任工作的依據。

●考核指標不合理

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例有1件。這里的考核指標主要是指員工的績效考核目標，同時也包括在進行績效改進計劃（PIP）過程中，用人單位設定的考核指標。

●調崗未履行協商程序

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例有1件。

雖然《勞動合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調崗權，但并不意味著用人單位僅需履行單方通知義務。從合理性的角度來看，用人單位還應與員工充分協商溝通，聽取員工的意見。

●解雇受保護員工

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例有2件。

《勞動合同法》明確規定對于符合第四十二條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動合同，即便證據充分也無法行使解除權。

●考核周期不合理

根據統計，因此種原因導致敗訴的案例有1件。

例如，公司在對員工轉崗后，未及時對其轉崗后的表現進行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。

最為合理的應對措施

針對上述用人單位敗訴原因所產生的問題，筆者提出下述應對措施：

●如何確定員工的工作內容與職責

首先，要求員工入職時簽署崗位說明書，確認工作內容。有些用人單位將崗位說明書作為勞動合同的附件，這也是值得推薦的操作方式。然而在實踐中，部分用人單位的崗位說明書較為概括，無法完全說明員工的具體工作內容。面臨此問題時，建議用人單位可在年度或季度績效考核表中詳細記載員工的工作內容與職責，作為對崗位說明書的完善與補充。日后一旦發生爭議，通過崗位說明書+績效考核表的方式共同證明員工的工作內容和職責。

請注意，若用人單位對員工進行調崗，則應讓員工簽署新崗位的崗位說明書，同時調整當年度績效考核表的內容，確保崗位說明書與績效考核表內容的一致性。

其次，部分用人單位沒有崗位說明書或者不要求員工簽署崗位說明書，這在證明工作內容與職責方面存在一定被動。但也可通過績效考核表以及平時員工提交的工作結果、主管與員工在工作過程中的郵件、書面溝通等加以證明。相比上述第1點，在一定程度上增加了用人單位的證明內容和義務。

●如何進行績效考核

績效考核是認定不能勝任工作的關鍵，在進行績效考核時應注意以下幾點：

第一，工作目標和績效考核目標設定的合理性。工作目標和績效考核目標應該是一致的，皆建立在工作內容的基礎上。比如對于銷售而言，設定時依據往年以及行業特點綜合考慮，在完成工作目標設定后，與員工溝通并達成一致。在此方面，用人單位需固定與員工就工作目前達成一致的證據，否則日后可能會被裁審機構以工作目標設定不合理為由駁回企業的不能勝任處理。

第二，績效考核制度的完善?？冃Э己酥贫仁桥袛嘤萌藛挝豢己艘罁欠癯浞值年P鍵制度。因此在績效考核中，應包含績效考核結果的評判標準、評判周期、評判方式等，以及在員工不能勝任工作時，用人單位可以采取的措施與流程。

第三，在當年度/季度績效考核結束后，用人單位應將績效考核結果告知員工。若通過書面方式告知可要求員工簽字確認；若通過系統鏈接方式告知，可要求員工點擊確認按鈕，完成對績效考核結果的確認。

●如何進行調崗和培訓

用人單位在進行調崗時，應注意以下幾點：

首先，注意調崗前后兩個崗位的關聯性。即用人單位的調崗需根據員工的工作經驗、工作能力、調崗前工作內容進行設定。比如將員工從會計崗位調整至物流崗位就不具有合理性。

其次，在進行調崗前，應將調崗通知書以書面方式送達給員工，最好做到員工簽收。

第三，在整個調崗過程中，應做到與員工充分協商，比如組織專門會議與員工溝通，告知調崗原因、調崗后的工作內容、調崗后的考核期間等。若員工拒絕，可安排工會人員進行協助。請注意在此過程中的證據固定，比如開會前發送會議邀請，開會時做會議紀要，必要時錄音，開會后將會議紀要以郵件方式發給員工確認或簽字。

第四，在調崗后，合理設置考核期限。期限不宜過短，比如1個月，因為員工在新崗位的適應需要一定時間。同樣也不宜過長，比如在上述用人單位敗訴原因分析中最后一個案例，用人單位在調崗2年后才進行考核，明顯不具有合理性。在一定條件下，建議用人單位為員工提供新崗位的培訓，以加強用人單位解除的合理性。

用人單位在進行培訓時，應注意以下幾點：

首先，培訓的方式和內容。培訓的方式可以是主管進行培訓，也可以讓員工參加外部培訓機構的培訓，但請注意，培訓的內容一定是圍繞著員工待改進事項進行。上崗培訓、日常培訓均不會得到裁審機構的認可。

其次，培訓記錄的固定。通過會議邀請、培訓時的會議紀要或者參加外部培訓時的簽到表、照片等方面進行舉證。

●如何對不能勝任工作進行舉證

在發生勞動爭議時，不能勝任工作的舉證既是重點也是難點。不僅要提供績效考核表等證明績效結果的材料，也要提供與績效考核表相印證的不勝任工作客觀事實方面的證據。

績效考核結果的舉證。在舉證時需提交績效考核表?，F在很多用人單位實現無紙化辦公，考核方式都是通過系統完成。采取以員工自評加上主管評價的方式進行，最后由主管給予最終評分?？紤]到系統上的績效考核表屬于電子證據，且在證明績效考核結果、工作內容以及主管評價依據等方面的重要性，故在舉證時推薦采取公證的方式；當然，如果績效考核表是書面的，則可直接作為書面證據提交。

不勝任工作客觀事實方面的舉證。績效考核表中記載的員工無法勝任的工作內容，均需舉證。比如，對于銷售來講，因業績完成率過低被評定為不能勝任工作，此時用人單位需將員工的工作目標、業績完成情況都作為證據，以證明員工業績完成率過低的事實。

需要注意的是，這些客觀事實方面的證據，需在平時工作過程中加以收集。這就要求員工主管在工作過程中多通過郵件、書面等方式，指出員工工作中存在的問題，并告知員工如何進行改善。也可采取面談溝通方式，在面談結果后，將面談內容通過郵件方式發送給員工，必要時可進行錄音。上述材料都將成為日后證明員工不能勝任工作的有效證據。