土地收益權質押：一個虛幻的擔保

摘要：為緩解融資困境，各地都在探索農村金融的新模式，吉林省開展的“土地收益權質押”就是其中之一。它是指在不改變現行土地承包經營制度和土地農業用途的前提下，以土地的未來收益作為擔保財產，為農戶貸款提供擔保的模式，該模式有“利于融資”與“避免失地”的雙重優勢。然而，通過仔細分析可以發現，吉林模式中的“土地收益權質押”名不副實，其實質是土地承包經營權的讓與擔保，存在諸多的法律弊端。而由于土地與公路等公共基礎設施在“自動產生收益”這一屬性上存在區別，所以無法通過借鑒“公路收費權質押”的制度經驗來構建土地收益權質押。此外，利用土地未來的經營收益質押貸款的思路也不可行，理由是：經營收益由土地價值與勞動價值共同構成，而勞動價值無法登記，從而不具有優先效力;而且這種方式使得清償能力取決于債務人自身，不符合特別擔保之屬性。在尚未放活經營權之前，以土地承租權擔保貸款的構想較為可行，但須建立配套的登記制度。

關鍵詞：土地收益權;讓與擔保;收費權;質押;未來收益

中圖分類號：F301.0;D912.3文獻標識碼：A 文章編號：1009-9107（2018）06-0066-09

收稿日期：20180610DOI：10.13968/j.cnki.1009-9107.2018.06.09

基金項目：山西省社科聯重點課題研究項目（SSKLZDKT2017122）

作者簡介：趙申豪（1992-），男，北京大學法學院博士研究生，主要研究方向為土地法與物權法。

“三農”問題的解決需要強大的資金支持，除政府加大對農業的財政投入外，更需要依靠金融市場的力量。然而，由于農業經營者可以提供且能夠為資金提供者接受的擔保財產不足，我國農業長期以來與資金市場呈絕緣狀態[1]。土地承包經營權抵押的限制是導致該現象的主因，為了突破這一制約農業經濟的瓶頸，2014年中央頒布的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》提出了“三權分置”的改革構想，強調“放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資?！钡?，土地經營權尚未被法律正式確認，為緩解融資困境，各地都在積極探索農村金融的新模式，2012年吉林省開展的“土地收益保證貸款”正是其中之一。

土地收益擔保貸款（下文簡稱為“土地收益權擔?！保┦侵冈诓桓淖儸F行農村土地承包經營制度和土地用途的前提下，以土地的未來收益作為擔保財產，為農戶貸款提供擔保的模式[2]。該模式優勢在于，它合理規避了《物權法》與《農村土地承包法》關于土地承包經營權抵押的法律限制[3]，且一旦債務屆期未能清償，擔保權人也僅能就土地收益權優先受償，避免了失地風險。因此，這一舉措被譽為“一項穩定而兼具突破性意義的`破冰之舉”[4]。

誠然，土地收益權（土地收益權、土地未來收益權、土地上的未來收益這幾個概念會視具體語境分別使用，但表達一個意思）擔保確實可以實現融資與防止失地的雙重目標，但評價一種融資模式的優劣，不僅應從債務人的角度著眼，也應考慮債權人利益。對金融機構而言，土地收益權擔保能否充分保障其債權呢？此外，土地收益權是何種性質的權利？在它上面可否設置擔保物權以及設置何種擔保物權？這種擔?？煞窦{入既有的擔保物權體系予以調整？如此種種，都是有待解決的問題。本文擬就這些問題一抒管見，以期對實踐有所裨益。

一、吉林模式：名實不副的土地收益權擔保

吉林省于2012年開展“土地收益權擔?！痹圏c，其基本做法是，農戶（借款人）將一部分土地承包經營權流轉給具有農業經營能力的物權融資公司，并用該部分土地承包經營權的預期收益作為還款擔保，同時物權融資公司向金融機構出具承擔連帶保證責任的書面承諾，金融機構向借款人提供貸款參見《吉林省土地收益保證貸款試點暫行辦法》第2條。。由此可見，吉林試點實際采用了一種“擔保+反擔?！钡哪Ｊ?，先由物權融資公司為借款人向金融機構提供保證，再由借款人以土地承包經營權的預期收益向物權融資公司提供反擔保。然而，通過仔細分析會發現，吉林模式的交易結構與其制度初衷間存在一定沖突。

（一）條文之間存在抵牾

《吉林省土地收益保證貸款試點暫行辦法》（下文簡稱為《吉林辦法》）第2條規定，借款人應將土地承包經營權流轉給物權融資公司;但第12條卻規定，債務履行期內，土地仍由借款人繼續經營。這不由令人疑惑，既然物權融資公司已經受讓了土地承包經營權，何以借款人有權繼續經營土地？對此，有學者認為這實際上是利用土地承包經營權設定了讓與擔保，借款人將土地承包經營權轉讓給物權融資公司，后者再將土地承包經營權出租給借款人，物權融資公司基于財產的物權性分離來擔保債務，而借款人基于債權關系使用土地[5]。然而，如果支持該觀點，就相當于否認了“吉林模式是土地收益權擔?！?，因為讓與擔保本就是“以移轉擔保財產的歸屬為形式，從而債權到期不能實現時，債權人可以在該業已由其取得的財產上獲得優先受償的交易方式”[6]。換言之，既然借款人已將土地承包經營權轉讓了，那就不可能再以土地上的收益權設定擔保。

（二）物權融資公司不是土地承包經營權適格的受讓方

《吉林辦法》第2條規定“將一部分土地承包經營權流轉給具有農業經營能力的物權融資公司”。而根據《農村土地承包法》第41條，通過家庭承包取得的土地承包經營權的轉讓須符合下列條件： 轉讓人有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源，經過發包人同意，受讓人是從事農業生產的其他農戶。前兩個條件理論上可以滿足，但是物權融資公司顯然不是農戶，盡管《吉林辦法》強調物權融資公司須具有“種植能力”，但這不代表它是從事農業生產的主體。況且，從《吉林辦法》第12條該條規定：“債務履行期內，土地仍由借款人繼續經營。如發生借款人不能按期償還借款的情形，農業發展公司可以通過公開競價的方式另行征集承包人，用轉包收益償還借款本息?！笨?，不論是債務履行期內或者履行期屆滿而債務人未能清償時，土地都交由他人使用，而物權融資公司未實際從事農業生產。

當然，流轉存在著不同形式，根據《農村土地承包法》第32條，轉包、出租、互換、轉讓都屬于流轉，而第41條只對轉讓做了限制，那么可否將《吉林辦法》第2條中的“流轉”理解為轉包、出租等形式呢？筆者認為不可以。雖然這種理解可以彌合其與41條間的沖突，但通過轉包、出租，物權融資公司獲得的是債權，不具有物保效力?！都洲k法》旨在通過擔保方式的設計來為農戶獲得融資，將“流轉”理解為“轉讓”，至少可以通過讓與擔保的方式賦予物權融資公司以優先受償效力，但如果理解為“出租”等債權行為，則沒有優先受償效力，這與“土地收益權擔?！钡幕咀龇ㄊ窍嚆５摹？梢姡巴恋厥找鏅鄵！边@一創新型金融模式雖然旨在規避土地承包經營權流轉的限制，但實際仍違背了法律。

（三）物權融資公司實現擔保物權的方式欠妥

依上文所述，吉林模式雖然聲稱是“土地收益權擔?！?，但實質上仍是通過土地承包經營權擔保貸款。當債務人屆期不清償時，擔保物權的實現方式一般是折價、變價與拍賣;即使是讓與擔保，其實現時也應實施清算程序，要么讓擔保權人取得標的物的所有權，但須就標的物估價額與擔保債權額間的差值予以清算;要么將標的物拍賣、變賣，以其價款優先受償[79]而根據《吉林辦法》第12條，借款人不能按期清償，物權融資公司只可以通過公開競價的方式另行征集承包人，用轉包收益償還借款本息，這顯然不屬于前述任何一種方式。

綜上所述，吉林模式雖然名為“土地收益權擔?！保瑢崉t是土地承包經營權的讓與擔保，它不僅與現行法律關于土地承包經營權流轉的限制性規定相抵觸，而且擔保的實現方式也缺乏法律基礎，導致體系性瑕疵。

二、吉林模式的成因：“自動產生收益”屬性之缺失

既然吉林模式存在上述諸多法律風險，那么制定者為何要采取讓與擔保這種交易模式呢，難道他們不知讓與擔保只是具有目的意義上的擔保功能，從法律關系來看，它仍是土地承包經營權之轉讓？筆者認為，《吉林辦法》之所以如此，有其深層次原因，而不能簡單地作出“制定者考慮不周”這種判斷。

（一）吉林模式的成因分析

當物權融資公司為借款人向金融機構提供保證后，借款人應向物權融資公司提供反擔保。按照制定者初衷，這種反擔保本應是以土地上的未來收益為客體的擔保物權，但問題是，這種未來收益應當如何公示呢？

物權有排他效力，所以其變動必須具有外部足以辨認的表征，才可以防止第三人遭受損害與保護交易安全[10]。《物權法》第187條規定不動產抵押權自登記時設立，正是因為辦理了登記才方便“第三人與抵押人交易時作出合理預期、債權人查看抵押財產的權屬關系與抵押權優先順位”[11]。然而，不動產有專門的登記機關，其權屬狀態可以在登記簿上公示，但對于土地上的未來收益而言，它既非土地那種實際存在的物體，也與債權、知識產權等雖然抽象、卻已實際產生的權利不同，未來收益權——如果認為它是一種權利——在設立反擔保時未實際產生，數額、義務人等均不明確，此時它能否像其他財產權一樣通過某種手段予以公示呢？

在民法的概念體系中，土地收益權應納入應收賬款中?！皯召~款是指權利人提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利……包括未產生的將來債權?！盵11]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第97條規定的“公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權”有些文獻也將之稱作公路、橋梁收費權，兩者實際上都表達一個意思，下文將會混用。就屬于應收賬款，《物權法》之所以未沿用收益權的概念，是因為其已被納入了應收賬款，且目前收費情況較為混亂，哪些可以收費而那些不可以，有待清理[12]。

通過對“土地上收益權”與“公路、橋梁等不動產收益權”橫向比較，可以看出兩者有相似之處：都屬于未來權利，設定擔保時，收益不僅未實際獲得，而且該收益所基于的基礎法律關系未實際產生，將來能獲得多少收益也是未知之數比如，公路收費權之權利人最終可收取的費用取決于將來一段時間內的通行人數，而通行人數在設立擔保時是無法準確預測的，這就與債權不同，后者中雖然債權人未實際獲得財產，但可獲得財產的數額是確定的。。而對于公路、橋梁收費權公路、橋梁收費權與公路、橋梁等不動產收益權是一個意思，不動產收益權實際上是一種投資收益權，其具體體現為收費權[13]。在下文中，收益權、收費權、不動產收益權將視不同語境分別使用，但表達一個意思。，中國人民銀行于2017年修訂的《應收賬款質押登記辦法》（簡稱為《登記辦法（2017）》）第2條將它納入了應收賬款的范疇，可通過中國人民銀行征信中心建立的登記公示系統辦理應收賬款質押登記，那么，土地收益權是否也可通過該方式公示呢？

《登記辦法（2017）》第2條規定：“應收賬款包括能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權。”依文義解釋，作為應收賬款的收益權必須是基礎設施或公用事業項目的收益權，比如，公路、橋梁就屬于交通運輸基礎設施。但土地既非基礎設施，也非公用事業，因此土地收益權不屬于應收賬款，從而不得適用該辦法。但是，有一點必須指出，《登記辦法（2017）》是2017年新修訂的，而《吉林辦法》則于2012年出臺，所以，如果將《吉林辦法》未采用土地收益權質押——而是采用土地承包經營權讓與擔保的交易模式歸因于《登記辦法（2017）》的適用范圍，從時間上說不通。

早在2007年，中國人民銀行就頒布過《應收賬款質押登記辦法》（簡稱為《登記辦法（2007）》），其第4條規定，應收賬款包括“公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權”。與《登記辦法（2017）》相比，這條對于應收賬款的認定更為寬松，只要是不動產收費權就可以認定為應收賬款。循此，土地收益權屬于應收賬款，為它辦理登記不存在制度上的阻力。既然如此，《吉林辦法》為何不選擇土地收益權質押的方式作為反擔保呢？

筆者認為，這是因為土地收益權與公路、橋梁收費權在利益實現方式上存在本質區別?！笆召M權不是現實地支配動產或不動產的權利，權利人未現實獲得某種財產”“只是取得了向不特定人取得一定債權的資格，不特定人只有在實際使用了基礎設施或公共服務的情況下，才負有債務”[14]。同理，收費權質押是指以收費權作為履行債務的擔保，“一旦債務人不履行到期債務，債權人可以對收費權帶來的財產利益優先受償”[15]。對于公路、橋梁收費權來說，一旦它被質押且債務人到期不履行，質權人既可以拍賣、變賣收費權以優先受償，也可以直接行使收費權，以收取之費用優先受償[14]。然而，與收費權不同，土地收益權不能自動產生收益。

詳言之，一條公路建好后，將來使用這條公路的人是可以估算出來的，而一旦使用公路，就須繳費，因此收費權自動地轉變為實際收益;然而，土地卻沒這種自動產生收益的功能，因為它不同于公路等公共設施，很少有人主動使用土地并繳費，在未來一段時間內，很可能無人使用土地，土地上設立的收費權也無法自動轉變為實際收益。換言之，即使在土地收益權上設定質押，質權人實現質權時，也無非兩種選擇：第一，直接行使收費權，以收取之費用優先受償，但土地收費權無法自動轉變為實際收益;第二，拍賣、變賣收費權以優先受償，但既然土地收費權無法自動轉變為實際收益，又有誰愿意受讓呢？

正是因為“土地收益權”與“公路、橋梁收費權”在自動產生收益這一屬性上的區別，導致以土地未來收益權出質毫無意義，因為它是一項空虛的權利，未來不能自動產生收益。于是，為解決這一問題，《吉林辦法》采用了一種變通的手段，通過轉包的方式獲得土地的交換價值，以該價值擔保物權融資公司的債權。然而，轉包的前提是出租人享有處分權，這就要求物權融資公司享有土地承包經營權，如借款人只是為物權融資公司設立土地收益權質押，甚至將土地收益權轉讓給物權融資公司，都無法使它享有處分權。所以，唯一的辦法就是將土地承包經營權轉讓給物權融資公司，這同時又使土地承包經營權與借款人分離，起到了讓與擔保之效。但是，借款人之所以借款常常就是為了經營土地，失去土地承包經營權反而會違背其初衷，于是《吉林模式》就采用了一種“售后回租”的形式，讓借款人在失去土地承包經營權的情況下仍可以使用土地。

（二）吉林模式的弊端解讀

吉林模式是為了滿足農戶融資需求而在法律禁止性規定中迂回穿梭而建構出來的一種制度，看上去可以實現擔保功能，但實則存在弊端。且不論前文所述的“物權融資公司不是適格受讓方”，吉林模式在其他方面亦有不足，具體如下：

1.《物權法》未確立讓與擔保，實踐中只能通過讓與土地承包經營權的方式實現，而物權融資公司一旦受讓該權利，在法律上就擁有了完整的權利，擔保人與擔保權人之間關于“債務清償后擔保財產返還”的約定不得對抗第三人。當租賃合同到期，物權融資公司擅自轉讓土地承包經營權，均屬于有權處分，擔保人只可以主張違約責任，而無法追回原物。

2.吉林模式中，土地承包經營權首先轉讓給物權融資公司，在債務清償后土地承包經營權再轉回給借款人，兩次轉讓面臨著雙重征稅問題，增加了當事人之間的交易成本[5]。

3.擔保物權的實現方式僅限于轉包給同一集體經濟組織的其他農戶，影響了土地承包經營權流轉價值的生成，也間接影響了相關貸款授信額度。吉林模式中，土地收益保證貸款的額度≤“土地收益評估價值×70%”[16]，未能反映土地承包經營權本身的市場價值。

吉林模式的本意是借鑒不動產收益權質押的思路，以土地的未來收益擔保貸款[17]，但從《吉林辦法》看，這一方案出現了異化，而且異化之后的方案存在諸多弊端。但是，《吉林省土地收益保證貸款試點暫行辦法》這一有名無實的標題卻給我們帶來了啟迪：可否參考不動產收益權質押的經驗，構建一套真正的土地收益權擔保制度。

三、空中樓閣：土地收益權擔保

土地收益權與公路收費權的區別是，前者不能自動產生收益，即使在土地上設定收費權，權利人也無費可收。然而，有觀點認為，“以農村土地承包經營收益權設定質押，質權人實現農村土地承包經營收益的方式……可以是控制承包人的農產品銷售合同……由買受人將買受價金交付質權人清償債務;也可以由質權人……收取承包經營收益，拍賣、折價實現該收益清償債務”[1819]。這種觀點實際是認為，土地未來收益權質押之標的是土地未來收益權，而不是土地承包經營權本身;而土地未來收益權之范圍包括該土地范圍內的一切天然孳息，如農作物。實踐中一般做法是，“債務人在借貸銀行設立特定的收費賬戶，并將行使農村土地承包經營收益權所獲的收益（孳息或孳息對價）匯入該賬戶。當債務人不能清償到期債務時，質權人以該賬戶內的資金優先受償?！薄叭绻F存孳息不足以完全清償債務，質權人可代位行使不動產收益權直至債權完全受清償”[19]。

這種做法參考了公路收費權質押。在公路收費權質押中，如債務人屆期未清償，通說認為可以直接行使收費權以實現質權[2022]。比如，當債務屆期未清償時，質權人可以派人擔任出質人的財務主管，且約定出質人將一定期限內所收取的費用打入特定賬戶，用該金額優先清償。那么，這種方式是否適用于土地收益權質押中呢？在分析這個問題前，有兩點應予說明：（1）依上文所述，土地收益權不能自動產生收益，但這只在不考慮外力介入的情況下才成立。當無外力介入時，公路上會有源源不斷的車輛通過并繳費，卻不會有人使用土地并繳費。但是，一般來說，土地未來收益權設立質押后，出質人會在土地上經營并獲得收益，這部分收益可以用來出質。（2）在土地未來收益權質押設立時到債務履行期屆滿這段時間內，出質人經營土地會獲得一定收益，但一般認為質權人對于這部分收益沒有優先受償權。理由是，如認為對這部分收益享有優先受償權，就意味著須對它們予以控制，但在債務履行期屆滿前，債務可否清償是未知之數，提前限制出質人財產處分權是不恰當的。

在上述前提之下，就出現如下情形：債務人（出質人）與債權人（質權人）簽訂了借款合同，為期一年，且以土地收益權作為擔保。在這一年之內的收益，質權人不能行使優先受償權。而當期限屆滿后，債務人未能清償，仍繼續經營土地，那么對一年后的地上收益，質權人可否優先受償呢？有學者認為可以[19]，但筆者認為不妥，理由有二：

（一）權利未經登記不具有優先效力

擔保物權人享有就擔保財產優先受償的效力，而它之所以優先于普通債權，原因在于物權的產生以公示為要件?！拔餀嗍墙^對權，一切人均對物權承擔消極的不作為義務……但如果設立、變更、轉讓或消滅物權而不采用法定方法公示，則善意第三人無從知曉物權變動的事實”[23]，如使這種隱秘的權利可以對抗第三人，將不利于維護財產關系之穩定與安全。因此，物權的變動必須公示，它可以使物上的權屬狀況公之于眾、定紛止爭、維護交易安全[24]。

在公路收費權質押中，一旦債務期限屆滿未清償，質權人對于公路收費權享有優先受償權，也就是說，對于此后收取的費用，質權人相對于債務人的其他債權人可以優先受償。這雖然會對其他債權人造成不利，但結果是公平的，因為收費權質押辦理了登記，其他債權人對此都知道或應當知道，即使他們因質權人的優先受償而受損，也在他們的預期之內。然而，土地收益權上情況則不同。土地收益權質押也可以辦理登記，但此時公示的內容是：從債務期限屆滿未清償時起的一段時間內，質權人對于土地上的收益享有優先受償權。可是，與公路不同，土地不可以自動產生收益，它上面的收益不僅蘊含了土地的價值，也蘊含了出質人的勞動價值。如果認為質權人對于這部分收益享有優先受償權，這實際表明，質權人不但對于土地價值可以優先受償，而且對出質人的勞動價值也可以優先受償，這對其他債權人是不公平的。舉兩例說明：

案例一、西南公司欠東北公司100萬元，約定還款日期為2019年1月1日，且以自己享有的公路收費權為該筆借款設立質押，并且辦理了登記。后來，西南公司又向東方公司借款30萬元，還款日期也為2019年1月1日，未設擔保。

案例二、張某欠李某10萬元，約定還款日期為2019年1月1日，且以自己享有的土地未來收益權為該筆借款設立質押，并且辦理了登記。后來，張某又向王某借款3萬元，還款日期也為2019年1月1日，未設擔保。

這兩起案例中債務期限屆滿均未清償，在案例一中，東北公司可就收取的費用優先受償，當無疑問。東方公司在明知收費權質押的前提下仍貸款，就應當承擔風險。另外，如果西南公司經營其他業務獲益，東北公司與東方公司對這部分財產可以按比例受償。

然而，在案例二中，李某如果可以就土地上的收益優先受償，實際意味著李某不僅對土地的價值享有優先受償權，甚至對張某的勞動享有優先受償權，因為土地上的收益由土地價值與張某的勞動兩部分所組成。這也意味著，李某未獲清償前，張某通過勞動所得的一切收益都得優先清償李某。這對王某不公平，因為當初設立質押時，所登記的只是土地收益權，王某所能預期的也只是土地上的價值須優先清償李某。但如今，張某通過勞動創造的收益也必須優先清償李某，而這部分收益事前未登記，也無法登記。對于未經公示的權利就賦予其優先效力，不利于保護第三人利益與交易安全。

（二）土地收益權質押不符合特別擔保的特征

擔保功效可通過擔保物權與保證兩種途徑實現，前者是改變一部分責任財產的“質”，使擔保權人對這部分財產可以優先受償[25]，后者是擴大債務人責任財產的“量”，使“其他人的責任財產加入到擔保債權的可供清償的財產范圍之內”[26]。這兩種途徑都有一個共同點，那就是債務最終是否獲得清償不由債務人主觀所控制。

廣義上的擔保除了指保證與擔保物權（統稱為特別擔保）外，也包括債的一般擔保，它是指債務人以其責任財產對債務的履行提供擔保[27]。債的一般擔保中，債權能否實現很大程度上取決于債務人主觀。比如，債務人貸款購買生產設備后不好好經營，而導致顆粒無收;又如，債務人隨意處置財產，而使得責任財產減少。在債務期限屆滿之前，債務人可從事一系列影響自己清償能力的行為，債權人不得干涉。然而，在特別擔保中，清償能力更多地取決于債務人之外的因素。詳言之，在擔保物權中，擔保物權人有支配擔保財產且排除他人妨害的權利，如果擔保財產受到侵害，擔保權人有權主張停止侵害、恢復原狀或賠償損失《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第70條規定：抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。。因此，債務人不能隨意處置擔保財產，清償能力的變動只可能取決于擔保財產市場價值的浮動等客觀因素。在保證中，保證人得以自身財產對債權人承擔保證責任，而保證人的自身財產也不是由債務人主觀可以決定的。可見，特別擔保的一個共性就是“清償能力更多地取決于債務人之外的因素”，而土地未來收益權質押則不具備這一特征。

收益權這個概念之所以產生，就是因為使用人與收益人相分離，比如公路收費權與旅游景點收費權中，使用人是車主與游客，收費人是公路管理人與景區管理人。但是在土地未來收益權中，借款人（農戶）既是使用土地者，又是享受經營收益之人，如此就造成使用人與收益人合一，從而產生了一個悖論——土地未來收益權這個概念根本不應當存在。

那么，為何收益權必須以“使用人與收益權人”相分離為前提呢？理由在于，如果想用收益權作為擔保，那么就必須保證收益權產生穩定的財產利益，否則不利于保障擔保權人。而所謂穩定，就是指財產利益之產生取決于債務人、擔保人之外的人。因為收益人必然是擔保人，如果使用人也是擔保人或債務人，那么，因為只有使用人使用了土地才可以產生收益，一旦使用人不愿使用，就不會產生收益，從而擔保權人之利益得不到保證。具體而言，以土地收益權給物權融資公司設立質押時，債務人同時也是經營土地之人，而土地未來收益是否產生、產生多少都取決于債務人的主觀意愿，當債務人不好好經營土地時，土地無法產生收益，土地收益權也就不能轉變為實際的財產利益，那么物權融資公司的利益就得不到保障。相反，公路收費權就不會產生這種情況，車輛是否通過公路不受收費人主觀意志的影響。由此可見，土地未來收益權質押不屬于特別擔保，因為它不具有“清償能力更多地取決于債務人之外的因素”這一特征。

綜上所述，“土地收益權擔保”這一概念的提出可能是受到了“公路收費權質押”的啟示，卻忽略了兩者的本質區別——前者不能自動產生收益，而后者可以。盡管在人力的介入下，土地上也可產生收益，但這部分收益包含了債務人的勞動價值，允許質權人對其優先受償不利于保護其他債權人的利益;而且，這種擔保的實現與否取決于債務人主觀意愿，不符合特別擔保之特征。

四、土地承租權擔保制度的設想與建構

將土地上的經營收益用以質押，不利于債務人的其他債權人的保護，而且也無法達到特別擔保之效果，于是有學者提出，土地收益權質押中的“收益”未必是經營收益，而是債權性流轉收益，即以土地承包經營權轉包、出租收益優先清償債務[28]。這種做法與吉林模式別無二致，只是換了個說法而已。不過，它確實可以給我們提供一些啟示。

孳息是從原物本體中產生的物，依性質可分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是指根據自然規律由原物所生的收益，如果實、動物產出物;法定孳息是指通過就原物實施一定法律行為而獲得的收益，如租金、利息等[29]。法定孳息是擬制孳息，其“本質是財產供他人使用而獲得的對價”[30]。土地承包經營權轉包所獲得的收益屬于法定孳息，而經營土地所獲得的收益屬于天然孳息。

在公路收費權質押中，質押客體表面上是收費權，實際上是公路未來一段時間內可以收取的費用。這種費用是一種“僅有事實關系而無法律關系存在、且未發生的債權（例如有待締結的買賣合同所涉及的債權）”[31]，學理上稱之為的純粹的未來債權。詳言之，通行人路過公路須向公路管理人繳費，他們之間系租賃合同關系，通行人所繳納的費用為租金，由于設定質押時租賃合同尚未締結，所以公路管理人對通行人的租金債權尚未產生，是一種未來債權。這種未來債權是將財產供他人使用而獲得的對價，性質上是法定孳息，或者更準確地說，是未來的法定孳息。

可以看出，公路收費權質押，其實質是“公路的未來法定孳息”的質押。既然同是未來的法定孳息，為何公路收費權可以質押，而土地承包經營權的轉包收益不可以質押呢？依筆者管見，原因在于：與公路的未來法定孳息相比，土地承包經營權的未來法定孳息具有不確定性。

“未來債權與一般債權的區別在于其發生的不確定性。有基礎法律關系的未來債權與無基礎法律關系的未來債權（純粹的未來債權）的區別在于，前者已有確定的產生依據……后者發生的不確定性要遠遠高于前者”[32]。純粹的未來債權是一種不確定性比較大的期待權，一是賴以收取孳息的基礎設施是否建成是未知的，二是設施建成后，可否收到預期費用也是未知的。正因如此，不是所有未來債權都可以成為質押權客體，只有具有穩定預期的未來收益的未來債權才可以[33]。而在公路收費權中，未來使用公路的人數是可以大致估算出來的，雖然理論上存在“未來沒有任何人使用公路”的可能性，但現實中不可能發生。然而，土地與公路不同，它不具有公共產品與公共服務的屬性，轉包土地也未必能找到承租人，所以基于土地承包經營權而產生的未來收益沒有穩定的可預期性，不宜作為質押的客體。因此，以土地承包經營權未來的轉包收益質押擔保的思路也不可行。

雖然轉包土地時未必能找到承租人，但債權人本人卻可以成為承租人。在土地承包經營權抵押制度的構建中，有學者提出，“抵押權人在債務人屆滿清償期后，取得土地承包經營權，以自己代替原權利人行使……土地承包經營權，并在此基礎上逐漸從年收益中扣除”[34]。這種思路經適當修正也可適用于這里，詳言之，債務期限屆滿未清償，由債權人獲得一定期限的土地使用權——一種債權性權利，土地承包經營權仍屬于債務人——債權人可以使用該土地生產經營，以經營收益受償。而且，由于《吉林辦法》要求物權融資公司須具有“種植能力”，這正好為這種思路的踐行提供了便利。不過，采取這種方法仍然有兩個問題需要解決：

首先，這種“未來承租權”如何對抗第三人?！凹帜Ｊ健辈捎玫氖亲屌c擔保，直接將土地承包經營權轉讓給物權融資公司，因而有對抗效力。但這種方式違反了禁止流轉的規定，而且無法防止物權融資公司擅自處分。筆者認為，可創設一種登記方法，將這種“未來承租權”予以登記。通過登記，物權融資公司就享有未來一定時間內土地的承租權，由于進行了公示，第三人在交易時可以審查，足以保護交易安全。再則，因為物權融資公司享有的僅是未來承租權，而非土地承包經營權，所以也無法擅自處分。

其次，以“未來承租權”質押的方式不會引起土地承包經營權的變動，從而不存在雙重征稅的問題，節省了當事人之間的交易成本。

當然，這種方法也存在不足。土地承包經營權流轉之所以受到限制，歸根結底在于土地財產屬性以外的社會保障屬性，農民失去土地又沒有獲得穩定的收入來源，生活將失去保障[35]。雖然采用“未來承租權”質押的方式可以避免農民徹底失地，但一旦租期過長，仍可能影響農民基本生活，但這是無解之題，只可以通過對貸款數額的限制來控制租期的長短。

“擔保難”一直是限制農業發展的因素之一。吉林省提出的“土地收益保證貸款”的思路為解決這一問題提供了有益探索，但通過分析可以看出，“吉林模式”不僅在法權構造上顯得名不副實，而且存在著不足之處。而土地與公路等公共設施有本質上的區別，從而無法通過借鑒公路收費權質押制度來構建土地收益權擔保。當前階段唯一可行之策是，利用土地承租權來擔保貸款，為農民融資提供制度支持，但這就要求相關部門建立配套的登記制度。

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Pledge of Land Usufruct： An Unreal Guarantee

ZHAO Shenhao

（Law School， Peking University， Beijing100871， China）

Abstract： In order to alleviate the financing difficulties， new models of rural finance are being explored everywhere， one of which is the pledge of land usufruct in Jilin Province. It refers to the mode in which the future income of land is used as security property to provide guarantee for farmers’ loans without changing the current land contract management system and land agricultural use. This model has the dual advantages of “facilitating financing” and “avoiding the loss of land”. However， through analysis， the title of “pledge of land usufruct” in Jilin model is unworthy of the name，and its essence is alienation guarantee of management right of contracted land， which has many legal drawbacks. Because public infrastructure such as land and roads can generate benefits automatically while the land cannot， it is impossible to construct “pledge of land usufruct” by referring to the experience of “pledge of highway tolling right”. In addition， it is not feasible to use the future operating income of land to pledge loans. It is feasible to guarantee the loan with the land lease right before releasing the right of operation， but a registration system should be established.

Key words：land usufruct; alienation guarantee; right of charge; pledge; future benefits

（責任編輯：董應才）