論避風港制度在司法實踐中的適用*
——以加框鏈接侵權糾紛為典型

□文│顧晨昊

在網絡環境中，法律對版權的保護是通過合理認定網絡服務提供者的責任實現的，其中最具代表性的即為避風港制度。避風港制度由美國《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”）首創，是版權侵權糾紛發生后，法律允許部分網絡服務提供者在特定情形下無須承擔損害賠償責任的責任豁免規則，該制度也已成為網絡服務提供者在訴訟中最為主要的抗辯理由。如今，包括我國在內的諸多國家都仿效DMCA，在版權立法中確立了避風港制度。但我國版權立法在借鑒DMCA的避風港制度時未提供明確的主體資格標準，致使司法實踐對該制度的適用實踐出現了混淆。

近年來，避風港制度的混淆適用現象集中發生于加框鏈接行為引起的著作權侵權糾紛，加框鏈接行為者是否滿足避風港制度的主體資格備受爭議，而法院莫衷一是的態度致使“同案不同判”的結果頻繁出現。如，在“迅雷訴視暢案”[1]中，被告憑借加框鏈接實現了將原告版權所有的電影《西京囧事》置于自己網站頁面的播放，用戶可以在被告網站上直接觀影，并且此時播放頁面地址域名明顯受被告控制，但法院認為被告的行為仍屬于搜索鏈接技術服務范圍，支持被告適用避風港制度的抗辯意見。但在“樂視訴東風通信案”[2]中，法院認為加框鏈接行為不能被視為提供鏈接服務的行為，其行為主體不具有避風港制度的適用資格；“樂視訴幻電案”[3]中，法院亦認為加框鏈接行為者不得以避風港制度為由豁免損害賠償責任。可見，對避風港制度適用的主體資格的模糊認知是加框鏈接侵權糾紛問題的癥結所在。

一、避風港制度的解讀

避風港制度系舶來品。我國在對該制度的法律移植過程中，雖然參考借鑒了DMCA和歐盟電子商務指令（2000/31/EC）的立法表述，但對該制度的直接目的和制度效果的理解有所缺失。避風港制度的正確適用不僅依賴于制度本身的內容和實現方式，還構筑于制度的價值和目的之上。因此，避風港制度的解讀需要厘清制度的源起和適用理念，在此基礎上掌握避風港制度的具體適用規則。

1.避風港制度的源起

鑒于網絡環境的開放性與隱蔽性，遭受網絡版權侵權的版權人幾乎無法對實施直接侵權的網絡用戶要求損害賠償，法律便允許權利人將索賠的矛頭指向網絡服務提供者，以平衡社會矛盾。但在網絡發展初期，美國的一些法院在審理網絡服務提供者的案件時以承擔直接侵權的標準——“接觸+實質性相似”認定網絡服務提供者的責任，既不考慮內容是否是網絡服務提供者上傳的，也不考慮網絡服務提供者主觀是否存在過錯，網絡服務提供者承擔侵權責任的可能性被無限放大。美國政府也持此觀點，在其1995年發布的《知識產權與國家信息基礎設施: 知識產權工作組的報告》中指出，履行中介服務的網絡服務提供者的自動、暫時性復制與傳輸屬于版權法上的復制行為應承擔嚴格責任。[4]

但隨著網絡服務業的發展，人們對網絡服務提供者的能力和性質有了較為明確的認知。在普遍的反對下，美國才于1998年通過的DMCA中改變以往的立場，承認了僅提供技術服務的網絡服務提供者不為他人的行為承擔直接侵權責任，并且新增了《美國版權法》第512條，具體規定了提供傳輸通道（Transitory digital network communications）、系統緩存（System caching）、信息存儲（Information residing on systems or networks at direction of users）、信息定位（Information location tools）四類技術服務提供者免于承擔損害賠償的事由。[5]這些事由即被稱為“避風港”，意為技術服務提供者應用該制度后就像船舶進入避風港一樣安全。

可見，避風港制度的源起和直接目的是保護技術服務提供者的發展，防止過重的版權侵權責任會制約網絡技術服務產業的健康成長，而避風港制度的重要價值也在于維系對版權人合法權益的保護與網絡服務行業發展之間的利益平衡。

2.避風港制度的適用理念

在網絡環境中，圍繞著作品的傳播存在兩類性質不同的行為，一類是以作品本身作為目的向公眾傳播的行為，稱為“內容提供行為”；另一類是僅為作品傳播提供技術支持、設備支持的輔助行為，稱為“技術提供行為”。其中，只有前者是對作品直接的使用行為。網絡服務也據此分為兩類：內容服務與技術服務，行為主體分別對應內容服務提供者（Internet Content Provider，以下簡稱“ICP”）和技術服務提供者（Internet Service Provider，以下簡稱“ISP”），前者是對作品信息（包括受版權保護的作品、表演、錄音錄像制品和不受版權保護的信息）的內容進行復制、選擇、編輯，通過網絡向他人提供、傳播這些作品信息，并將作品信息作為最終產品進行盈利的網絡服務提供者，典型的如愛奇藝等視頻網站；后者是為各類開放性的網絡提供信息傳播中間服務或提供接入服務、硬件設備等其他中間服務的主體。

通說認為，由于避風港制度的適用目的僅僅是限制間接侵權責任，因而只有提供技術服務的ISP才具有適用的資格。理由在于，由于提供內容服務的ICP本身就是其發布的內容的掌控者，亦能夠對傳輸或存儲的信息進行主動審查、編輯、整理，因而對作品的使用行為和作品內容承擔直接侵權責任；提供技術服務的ISP一般不參與對信息內容的審查、編輯、整理，不涉及對作品的利用，但ISP對其他網絡用戶的侵權行為負有審查以及采取必要措施以及時止損的義務，并且考慮到ISP在事實上有能力對直接侵權人的行為起到幫助甚至誘導作用，所以要求ISP對他人的版權侵權行為承擔間接侵權。[6]對此，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會指出，ICP的法律地位可以等同于出版者，應對提供或傳播的作品信息內容的真實性與合法性負責，若作品信息內容存在侵權委托，應承擔直接侵權責任；而ISP由于不直接向網絡用戶提供信息，所以無須對網絡用戶提供的侵權作品信息承擔責任，但如果ISP主動實施侵權行為，如破壞他人技術措施、竊取他人信息的，則應承擔直接責任。[7]

3.避風港制度的主要內容

我國《信息網絡傳播保護條例》（以下簡稱《條例》）借鑒DMCA的分類，亦確立了對提供網絡自動接入服務及自動傳輸服務、自動存儲服務、信息存儲空間服務、搜索或者鏈接服務的四類ISP的“避風港”，具體內容規定于《條例》第二十條至第二十三條。

《條例》第二十條規定，若提供網絡自動接入服務及自動傳輸服務的ISP履行了不改變、不干涉的消極中立義務和預防義務，不承擔賠償責任。第二十一條規定，若提供自動存儲服務的ISP是根據技術安排自動提供作品信息的，技術安排不影響作者的知情權，并且自動支持作品提供者修改、刪除或者屏蔽該作品信息的，不承擔賠償責任。第二十二條規定，提供信息存儲空間服務的ISP主觀上沒有過錯，客觀上履行了標明主體身份義務、消極中立義務、通知刪除義務，并且未從作品中直接獲利的，不承擔損害賠償責任。第二十三條規定，提供搜索或者鏈接服務的ISP若按照相關規定履行了通知刪除義務，不承擔賠償責任；若明知或者應知所鏈接的作品信息侵權的，承擔連帶責任。

4.避風港制度的實現方式

避風港制度實際效果的發揮則有賴于通知刪除規則。通知刪除規則在法律術語上是一種程序，在實踐操作中，應先由權利人向ISP發出符合法律規定的通知，再由ISP對通知進行形式審查后移除通知中指向的侵權內容或斷開鏈接。這一規則的目的是建立ISP配合權利人維權的法律機制，促使ISP與權利人合作，以便有效地制止損害的擴大；同時考慮權利人發送的通知指稱的內容不一定屬實，因此要求通知者需承擔錯誤通知的法律責任。此外，通知刪除規則還設計了“反通知程序”，允許被指稱侵權者提出恢復被刪除的內容或者鏈接的要求，而且ISP因錯誤通知而實施的刪除等行為可以免除對網絡用戶的違約責任。[8]

但需注意的是，只有提供“信息存儲空間服務”及“搜索或者鏈接服務”二類ISP才能適用通知刪除規則。理由是，由于提供的技術服務不同，此二類ISP本身就能夠按照現有技術接觸到作品信息，因此在事實上具有履行的可能性；而其他ISP無法識別或根據通知去處理具體的侵權信息，要求其處理侵權信息屬于事實不能。[9]舉例來說，若要求提供網絡自動接入服務的ISP履行通知刪除義務，必須關閉整個系統才能阻止侵權作品的傳輸，因為其所提供的是一種“傳輸管道”服務，被傳輸的信息在發送和接收中都原封不動，該ISP幾乎沒有能力對經由其系統或網絡傳輸的無數材料加以核查，更遑論消除侵權內容。此外，該情形不合理地限制了他人的行為自由，亦不利于健康網絡環境的構建。[10]

二、加框鏈接行為的解讀

加框鏈接行為的法律適用分析建立在事實的基礎上，只有厘清加框鏈接行為的技術原理和以此生成的盈利模式，才能為避風港制度的適用分析做好鋪墊。

1.加框鏈接行為的技術原理

加框鏈接又稱視框鏈接，是指運用加框技術把一個網頁分成不同的區間（稱為框），并通過深度鏈接將另一網頁的信息資料呈現在自己網頁的框中，而其他框仍保持本網頁的原有內容。[11]也即，加框鏈接行為至少應用了兩項技術：深度鏈接技術和加框技術。深度鏈接技術能夠完成對不指向網站首頁，而是指向網站構架中更為深層次的網頁（次級網頁）或媒體格式文件的鏈接；[12]加框技術則負責在網頁中嵌入來源于第三方網站的內容文件應用。加框技術允許將頁面分為幾個獨立的區間（每個區間稱為一個框），各個框可以同時呈現不同服務器來源和不同內容的信息，且可以單獨卷動。[13]加框技術可以實現數據的“隱形”傳輸——當前頁面不動，但數據卻能被傳送到目的頁面，并且可以在當前頁面上通過彈出的對話框告訴用戶數據傳送的結果。[14]由于嵌入內容的選擇實際上是經過人為挑選和設置的，所以作品在呈現前已進行了選擇、編輯、整理。[15]加框鏈接行為者可以利用上述技術，選擇呈現目標網站中自己需要的內容，遮擋目標網站的標志、廣告等不需要的內容。

加框鏈接行為的結果表現為，用戶進入網站或平臺時，停留在設鏈者控制的網站或客戶端上，雖然框中的內容來自被鏈網站，但瀏覽器上并未顯示被鏈接的網站地址，用戶對被鏈網站資源的使用產生的瀏覽體驗與設鏈者直接提供相關內容時的體驗幾近一致。在此情況下，用戶難以區分哪些資源是設鏈者所提供的，哪些是被鏈網站所有的。

2.加框鏈接行為的盈利模式

加框鏈接行為的盈利源于兩方面，積極財產的增加和消極財產的減少，且其盈利是直接或間接對被鏈網站可得利益的侵占。

積極財產的增加表現為對互聯網經濟市場的搶占。互聯網經濟又被稱為“注意力經濟”，是指以注意力資源的生產和分配為基礎，所形成的經濟關系和商業模式。[16]信息的嚴重過剩致使注意力成為一種稀缺，對注意力資源的占有程度左右了財富的分配。網絡環境下，注意力經濟改變了以往內容提供者以直接許可中獲取收益的模式，而是借助各種延遲收益的手段實現效益最大化，表現為依靠交叉補貼和第三方支付。[17]其中，第三方支付是被鏈網站（內容提供者）和加框鏈接行為者的主要利潤來源，表現為根據用戶瀏覽量或點擊網頁廣告的次數向廣告商收取費用。加框鏈接行為能夠實現將被鏈網站的資源以站內播放的形式呈現給用戶，用戶在享受觀賞服務時，其注意力均停留在該網站或平臺上，并不會跳轉至被鏈網站的頁面。在此情形下，被鏈網站的廣告或增值服務被迫與觀賞作品的用戶隔絕，加框鏈接行為者轉而將此類收益收入囊中。

對比被鏈網站（內容提供者），加框鏈接行為者獲得的另一類盈利是消極財產的減少，包括兩方面：昂貴的版權購置費或許可費、高額的網絡傳播的成本支出。對于被鏈網站而言，版權的購置費或許可費必然是基礎開支，且此類開支呈現快速增長的態勢。舉例來說，據媒體報道，2017年《如懿傳》的網絡版權價格甚至已高達900萬元/集。[18]而實施加框鏈接行為的視頻聚合平臺則以“提供渠道”之名直接對視頻網站自有或購置的資源進行技術抓取、實質使用，節省了巨額開支，后者也無須承擔維持或升級高質量的網絡傳播需要的高額成本支出。據報道，樂視網2014年的帶寬成本為2.44億元，優酷土豆2014年的帶寬成本高達為9.713億元，[19]優酷土豆稱帶寬成本主要源于流量的增加和視頻內容的清晰度提升，該類成本的增長是繼續虧損的主要原因之一，[20]但在此情形下，網心科技首席執行官（CEO）陳磊認為，2016年視頻網站超過10億元的大的內容分發網絡（CDN）帶寬成本仍不能滿足用戶需求。[21]

三、避風港制度對加框鏈接行為的適用分析

辨析避風港制度是否適用于加框鏈接行為，本質上就是探究加框鏈接行為有無適用避風港原則的正當性。因此，在作出適用與否的判斷前，仍需進一步明晰避風港制度適用的實質，在此基礎上，對加框鏈接行為進行針對性的評述。

1.避風港制度適用的實質

避風港制度的本質是法律給予提供技術服務的中立的第三方的優惠政策，因此制度的適用主體僅限于僅承擔間接責任的技術提供者。究其原因，是緣于技術提供者的服務內容具有消極中立性，一般情形下不參與對作品內容的審查、編輯、整理，也不會干涉版權人和最終用戶之間的信息交流，所以服務提供者一般不負有主動審查作品侵權性質的義務，當其服務涉及的作品包含侵權內容時，法律允許技術提供者以一定方式彌補其過錯。而內容提供是對作品直接的使用，行為人在使用作品時當然對作品內容具有審查、編輯、整理，并且決定是否在網絡上向他人提供、傳播這些作品信息的能力，法律要求其負擔事先審查作品侵權性質的義務具有正當性，當其不審查或者經過審查仍通過網絡向公眾提供作品時，需要為自己的行為負責，沒有適用避風港制度的正當性。

概言之，只有網絡服務提供者提供“中間性”的技術服務，在作品傳播中處于消極中立第三方主體地位行為才有資格適用“避風港”相關的條款。否則，避風港制度就成了他人肆意瓜分版權利益并且享受賠償豁免的托辭，直接違背了版權立法的目的。因此，判斷“加框鏈接行為者是否滿足避風港制度的主體資格”，實際就是辨析加框鏈接行為是否為“中間性”的技術提供行為。

2.避風港制度適用的判斷

在判斷依據方面，本文認為，內容提供行為與技術提供行為的劃分雖然可以考慮技術因素，但歸根結底要基于法律的特征和法律本質，符合法律調整的需求。[22]顯然，法律要規范的并非技術原理的實現，而是基于技術運用產生的當事人之間的利益分配。因此，在區分內容提供行為與技術提供行為時，網絡服務提供者的目的、服務內容和收益模式是重要因素。歐盟電子商務指令（2000/31/EC）就明確指出，享有法律豁免的網絡服務提供者的行為只能是純技術的、自動的、被動的（mere technical，automatic and passive nature）， 既 不 知道也無法控制傳輸或存儲的信息內容，并且該網絡服務提供者是以信息的高效傳播為目的的。[23]若網絡服務提供者的行為超出了純粹傳輸（mere conduit）的范圍，則不得享受免責的政策。[24]

內容服務與技術服務是當代互聯網企業基本的經營模式類型，內容服務是指通過向服務對象提供可供消費、有使用價值的作品信息，并以此為基礎或最終產品獲取收益的行為；技術服務的內容繁多，典型的是為服務對象提供技術支持以允許服務對象能夠獲取網絡信息資源和處理網絡信息資源，以及為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務，并以自己提供的技術內容為基礎獲取收益。顯然，基于內容服務行為構造的商業模式是以作品信息為標的獲取收益，明確知悉作品信息的內容；基于技術服務行為產生的商業模式以技術為基礎進行服務—經濟效益的交換，不利用作品信息本身進行盈利，也不知悉作品信息內容，并且在信息傳播過程中，技術服務行為的內容帶有明顯的“中間性”，在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。[25]基于此，國務院法制辦在答記者問時指出，享有“避風港”待遇的網絡服務提供者（即ISP）在作品傳播過程中僅僅是“權利人和作品使用者之間的橋梁”，[26]而不是“作品和作品使用者之間的橋梁”。若網絡服務提供者架空權利人，自己利用作品本身獲得收益，就失去了享受法律優惠政策的正當性，也沒有理由承認其行為屬于技術提供行為。

對于加框鏈接行為，首先需要明確的是，該行為并不是單純的技術問題，而是帶有主觀意志的行為問題，不適用技術中立原則；其次，加框鏈接行為非為《條例》第二十三條規定的“中間性”的搜索或者鏈接技術服務。考察加框鏈接行為者的盈利模式，可見行為者在作品傳播過程中與用戶之間產生了積極的信息交流，其服務實現了使用戶的搜索行為直接與期望的作品資源形成對應關系，并且在其控制的界面直接產生用戶體驗，進而憑借用戶體驗獲取第三方支付等延遲收益。加框鏈接行為者獲取收益并非是因為用戶能享受資源搜索服務或其他類型的“信息定位服務”，而是以作品本身為籌碼換取用戶的注意力。這種行為效果顯然非旨在構建“權利人和作品使用者之間的橋梁”，促進作品傳播或提升版權人的經濟收益，而在于瓜分作品傳播利益。據此，加框鏈接行為絕非是單純的技術提供行為，加框鏈接行為者也沒有適用避風港制度的主體資格。

四、結語

以加框鏈接的侵權糾紛為鏡，能窺見我國司法實踐中避風港制度的模糊認知和混淆適用的亂象。避風港制度雖為舶來品，但不可否認的是，該制度在平衡網絡版權產業、版權人利益、社會公眾利益的天平上發揮著無可替代的作用。在技術更迭迅猛的今日，我國版權法仍需避風港制度繼續發揮其利益平衡功能，因此正確理解和把握該制度適用的主體資格具有重要的實踐意義。

注釋：

[1]（2013）徐民三（知）初字第874號

[2]（2015）鄂民三終字第00605號

[3]（2015）浦民三（知）初字第595號

[4]White House Information Instruction Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure[Z].1995-9-5: 114-124

[5]17 U.S.C.A.§ 512

[6]最高人民法院侵權責任法研究小組.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用[M].北京: 人民法院出版社，2016: 262-266

[7]王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀[M].北京: 中國法制出版社2010：180

[8][9][25]吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學，2011（2）

[10]陳錦川.網絡服務提供者過錯認定的研究[J].知識產權，2011（2）

[11]MBA智庫.視框鏈接[EB/OL].http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%A7%86%E6%A1%86%E9%93%BE%E6%8E%A5, 2017-08-01

[12]王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制[J].法學，2016（10）

[13]楊暉，秦天寧.加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權罪的“復制發行”——評被告人張某以加框鏈接方式侵犯著作權罪案[N].中國知識產權報，2014-07-09

[14]石靜，劉欣亮.使用Iframe實現網頁之間數據的“隱形”傳送[J].軟件導刊，2011（11）

[15]劉文杰.信息網絡傳播行為的認定[J].法學研究，2016（3）

[16]石培華.注意力經濟[M].北京: 經濟管理出版社，2000：3

[17]熊琦.數字音樂之道：網絡時代音樂著作權許可模式研究[M].北京: 北京大學出版社，2015: 31-33

[18]中商產業研究院.電視劇網絡版權價格一覽表《如懿傳》單集1500萬居首[EB/OL].http://www.askci.com/news/chanye/20160417/1551365907.shtml, 2018-04-04

[19]肖芳.財報數據還原優土虧損內情：帶寬成本超同行70% 為份額砍成本[EB/OL].http://business.sohu.com/20150409/n411011928.shtml, 2018-4-4

[20]網易科技報道.優土虧損為何急劇增長：內容+運營開支[EB/OL].http://tech.163.com/15/0521/09/AQ4MIPC2000915BF.html,2018-04-04

[21]王思琪.VR直播“攔路虎”：帶寬成本[N].第一財經日報，2016-05-30

[22]孔祥俊.論信息網絡傳播行為[J].人民司法，2012（7）

[23][24]Directive No.2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services，in particular electronic commerce，in the Internal Market (Directive on electronic commerce) § 42-44

[26]國務院辦公廳.國務院法制辦負責人就《信息網絡傳播權保護條例》有關問題答中國政府網記者問[EB/OL].http://www.gov.cn/zwhd/2006-05/29/content_294127.htm, 2018-04-04