走私行為行、刑處罰中“從舊兼從輕”原則適用范圍界定

李 騰

（華東政法大學，上海 200042）

對于走私限制進出口的貨物、物品行為的司法認定中存在兩方面的難題，一是對于限制進出口貨物、物品范圍的劃定存在一定的難度；另一方面是當許可證范圍進行變更，導致犯罪圈的大小發生實際變動時（這里包括罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的變動），對走私行為進行司法上的評價時是否可以適用“從舊兼從輕”原則，而后一問題則成為理論界與實務界爭議的焦點性話題，由此也引發了實務部門對于上述情形是否能夠適用“從舊兼從輕”原則的疑問。本文擬就此問題闡述觀點，以促進理論與實務的融合和協調。

一、“從舊兼從輕”原則適用范圍

我國《刑法》總則中對于“從舊兼從輕”原則進行了明確規定，《刑法》第12條第一款規定：“中華人民共各國成立以后本法施行以前，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”對此條的理解應當堅持以下幾個方面的內容：

首先，當行為觸犯刑法時原則上應當適用行為時的刑法，這是基于對行為人預測可能性的保障。在人們實施行為之前，刑法就應該明確告訴人們什么行為是犯罪，什么行為不是犯罪，因為人們只能根據行為時已經生效的法律來對自己行為的性質進行判斷，而不可能預見行為后立法機關所頒布或推行的法律。……