主題：新型信用卡詐騙犯罪的停止形態及罪數分析

文◎張佩如

［基本案情及訴訟過程］

蔡某等人竊取信用卡信息、偽造金融票證、信用卡詐騙案。［1］

蔡某等人以非法占有為目的，將改裝的POS機提供給商戶使用，竊取他人信用卡信息270余條，并用寫卡器將盜得的信用卡信息復制到磁條卡內，偽造劉某等4人信用卡盜取卡內資金15萬余元。查獲經鑒定系偽造的信用卡9張。上述三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復情形。

公訴機關指控蔡某非法竊取他人信用卡信息270余條，構成竊取信用卡信息罪；偽造信用卡9張，構成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金15萬余元，構成信用卡詐騙罪，均為犯罪既遂，應數罪并罰。

法院認定蔡某構成信用卡詐騙罪和偽造金融票證罪。裁判理由是，蔡某非法竊取他人信用卡信息，因公安機關及時偵破案件，尚未著手制造偽卡即被抓獲，因意志以外原因未能得逞，系信用卡詐騙未遂，同時觸犯竊取信用卡信息罪。蔡某竊取他人信用卡信息是犯罪手段，騙取財物是目的，犯罪目的與手段牽連，應擇一重罪論處，不應數罪并罰，經刑罰輕重比較，以信用卡詐騙罪論處。同理，蔡某偽造金融票證罪與信用卡詐騙罪未遂也構成牽連犯，經刑罰輕重比較，以偽造金融票證罪論處。

［司法認定中存在的問題］

（一）犯罪停止形態爭議問題

對蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為，有構成信用卡詐騙罪未遂和分別構成竊取信用卡信息罪既遂和偽造金融票證罪既遂的爭議。

一種觀點認為，信用卡詐騙罪的著手以開始實施竊取信用卡信息行為為時點。蔡某竊取信用卡信息及偽造信用卡時，信用卡詐騙行為已經著手，后因意志以外的原因而未得逞，屬信用卡詐騙罪未遂。

另一種觀點認為，信用卡詐騙罪的著手應以行為人開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為為時點。竊取信用卡信息及偽造信用卡是信用卡詐騙罪的預備行為，刑法將信用卡詐騙罪中高度定型化的竊取信用卡信息及偽造信用卡等預備行為實行化，應分別構成獨立的犯罪。蔡某竊取信用卡信息及偽造金融票證的行為已經實行終了，但尚未著手使用偽造的信用卡實施詐騙行為，應構成竊取信用卡信息罪既遂和偽造金融票證罪既遂。

（二）罪數形態爭議問題

一種觀點認為，本案中對牽連犯的認定不以每條信用卡信息對應的犯罪行為均存在事實上的關聯為前提，應從整體上評價犯罪手段與犯罪目的的牽連關系。蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為，雖未實施到持偽卡使用進行詐騙的行為階段，但其偽造劉某等4人信用卡盜取卡內資金15萬余元的行為已構成信用卡詐騙罪既遂。所以，竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為與意圖持偽卡使用進行詐騙，構成犯罪手段與犯罪目的的牽連關系，構成牽連犯，應從一重處。

另一種觀點認為，牽連犯應是犯罪的手段行為與目的行為存在牽連關聯，是兩個行為的牽連，手段行為與犯罪目的不能構成牽連犯關系。同一信用卡信息上存在事實上關聯的犯罪行為具有牽連關系，構成牽連犯，應從一重處。不同信用卡信息間無事實上關聯的行為不具有牽連關系，不能從整體上評價構成牽連犯。應以單個信用卡信息為判斷標準，將同質的犯罪行為，分別按連續犯、牽連犯評價后，數罪并罰。蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為與偽造劉某等4人信用卡盜取卡內資金15萬余元的行為所涉及的信用卡信息無重復情形，分別構成竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪應與信用卡詐騙罪實行數罪并罰。

［裁判理由及法理評析］

（一）關于犯罪的停止形態

關于犯罪的停止形態在本案中爭議的焦點在于，竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為是信用卡詐騙罪的預備行為還是實行行為，即信用卡詐騙罪的著手時點如何認定。

關于犯罪的著手，刑法理論通說認為應從法益侵害的緊迫危險角度來考察犯罪行為著手的時點［2］。犯罪的實行行為必然是侵害法益的行為，對未遂犯的處罰要求其對法益的侵害具有緊迫的危險，只有法益的侵害面臨逼迫的危險，如繼續進一步發展就會實現對法益的侵害，此行為的時點就是實行行為的著手。當然，這只是一個抽象的標準，具體犯罪行為著手的時點，還需具體案件具體分析。本案中，行為人為詐騙信用卡內財物而竊取信用卡信息、偽造信用卡，但竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為本身不可能使他人的財產處于緊迫的危險之中，因而是信用卡詐騙罪的預備行為。行為人開始使用竊取的信用卡信息［3］或開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為時，才可能使他人的財產處于緊迫的危險之中，才是信用卡詐騙罪的著手時點。同時，竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪是信用卡詐騙罪部分高度定型化的預備行為實行化。［4］這也說明竊取信用卡信息和偽造信用卡行為是信用卡詐騙罪的預備行為，否則刑法沒有將其升格為實行行為的理論基礎。

本案中，信用卡詐騙罪的著手應以行為人開始使用偽造的信用卡實施詐騙行為為時點，而不能將從竊取他人信用卡信息或制作偽卡時就認定為信用卡詐騙罪的著手。蔡某竊取他人信用卡信息及將他人信用卡信息寫入磁條介質偽造信用卡的行為，分別構成竊取信用卡信息罪（既遂）、偽造金融票證罪（既遂），分別與信用卡詐騙罪（預備）構成想象競合犯。但由于預備行為實行化的立法，刑法將該預備行為已升格為構成獨立犯罪的實行行為，且規定了較之預備犯更重的法定刑。此情形意味著不再認定構成信用卡詐騙罪的預備犯，直接按照實行行為構成的竊取信用卡信息罪既遂、偽造金融票證罪既遂認定即可。所以，法院判決認定蔡某竊取信用卡信息及偽造信用卡的行為構成信用卡詐騙罪未遂是錯誤的。

（二）關于犯罪的罪數形態

關于犯罪的罪數形態在本案中爭議的焦點在于，牽連犯的構成及不同信用卡信息間無事實上關聯的行為能否認定為牽連犯。

牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。數行為之間存在手段行為與目的行為或結果行為與原因行為的牽連關系。［5］即，成立牽連犯要有兩個或以上的行為，行為之間存在事實上的牽連關系。

第一，手段行為與犯罪意圖或犯罪目的不能構成牽連關系。牽連犯是犯罪的手段行為與目的行為存在牽連關系，要有兩個或以上的行為，犯罪行為與犯罪意圖或犯罪目的不能構成牽連關系。本案中，蔡某竊取信用卡信息270余條及偽造信用卡9張的行為中，蔡某只實施了竊取他人信用卡信息及偽造信用卡的行為，尚未實施后續的使用竊取的信用卡信息或偽造的信用卡實施詐騙的行為，所以行為人只實施了一個手段行為，并沒有實施目的行為，手段行為與犯罪目的并不能構成牽連關聯。所以，法院認定行為人竊取信用卡信息及偽造信用卡的手段行為與意圖實施信用卡詐騙活動的目的構成牽連犯關聯是錯誤的。

第二，不同信用卡信息間無事實上關聯的行為，不構成牽連犯。同一信用卡信息上存在事實上關聯的行為，構成牽連犯，應擇一重處。不同信用卡信息上的犯罪行為是相互獨立的，不存在交叉、重合關系，不存在事實上的關聯，彼此間不構成牽連犯關系，只是因犯罪行為發展停止階段的不同而構成不同的罪名。如果從整體上評價，將不同信用卡信息上的犯罪行為按牽連犯處斷，會恰當地將存在事實上牽連關系的部分行為進行了一次評價；也會不恰當地將不存在事實上牽連關系的部分行為進行了一次評價。所以，雖然都是基于同一個概括的犯意，但不存在事實上關聯的行為不應被評價為具有牽連犯關系。當然，不同信用卡信息間重復實施的同質行為構成連續犯，應累計評價。

綜上，同一信用卡信息上存在事實上關聯的行為構成牽連犯；不同信用卡信息間無事實上關聯的行為不構成牽連犯關系，但重復實施的同質行為構成連續犯；應先判斷同質行為構成連續犯、牽連犯的情形，從一重罪定性，再根據罪名的異同，實行數罪并罰。具體到本案中，首先，偽造劉某等4人信用卡盜取卡內資金15萬余元事實。從行為縱向連續實施角度考量，是基于同一的概括犯罪故意，連續實施4個獨立但性質相同的信用卡詐騙行為，構成連續犯。從行為橫向的發展進程角度考量，竊取信用卡信息、偽造信用卡和使用偽詐騙是存在事實上關聯的手段行為與目的行為，構成多次牽連犯關系。連續犯行為中應分別累計評價竊取4條信用卡信息、偽造4張信用卡和信用卡詐騙15萬余元，牽連犯中比較對應竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪刑罰輕重，應以信用卡詐騙罪定性。其次，查獲經鑒定系偽造的信用卡9張事實。同上述分析，連續犯行為中分別累計評價竊取9條信用卡信息、偽造9張信用卡，牽連犯中比較對應竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪刑罰輕重，應以偽造金融票證罪定性。再次，竊取信用卡信息270余條事實，構成連續犯，應以竊取信用卡信息罪定性。最后，上述三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復情形，不同信用卡信息間無事實上關聯行為，不構成牽連犯，應數罪并罰。本案應以竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪實行數罪并罰。

上述探討的案例中，三部分犯罪事實所涉及的信用卡信息無重復情形，若存在重復情形，則應排除重復評價部分。具體的認定思路是，先判斷竊取、偽造、使用行為構成連續犯、牽連犯的情形，從一重罪定性，剔除因牽連關系不重復評價的部分,再根據剩余行為罪名的異同，實行數罪并罰。

注釋：

［1］參見安徽省銅陵市銅官區人民法院（2017）皖0705刑初90號判決書。

［2］張明楷：《刑法學》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第342頁；陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版上），人民法院出版社2016年版，第441頁。

［3］最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第1款第（3）項，“竊取、收買、騙取或以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的”，屬“冒用他人信用卡”的規定，獲取他人信用卡信息資料后實施信用卡詐騙并不必須要偽造信用卡。

［4］商浩文：《預備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學評論》2017年第6期。

［5］張明楷：《刑法學》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第490頁。