非法租銷“翻墻”軟件的行為定性

文◎林 雪*

［案情］犯罪嫌疑人吳某未取得《增值電信業務經營許可證》。2013年4月至2017年6月，吳某在互聯網上搭建VPN服務器，提供會員賬號和VPN登錄軟件，并將VPN會員賬號密碼寫在硬件路由器上，使用VPN登陸軟件或修改過的路由器能夠實現對境外網絡內容的訪問。吳某利用開設網店和網站等方式向一般用戶出租或銷售VPN登陸軟件、VPN路由器硬件，交易數千次，非法經營額達70余萬元，非法獲利約50余萬元。

［速解］本案對吳某的行為是否構成犯罪存在爭議，筆者認為吳某的行為構成非法經營罪。理由如下：

（一）“翻墻”軟件的含義和法律定性

在網絡語境下，“翻墻”是指通過采取相應的技術手段突破相關部門設置的IP封鎖、內容過濾、域名劫持、流量限制等技術限制，實現對境外網絡內容的訪問。“翻墻”軟件又稱為VPN軟件，VPN是虛擬專用網絡的簡稱，是指在公用網絡上建立專用網絡的技術。在現實生活中，提供VPN技術服務的組織或個人被稱為“VPN軟件商”，利用公用網絡搭建VPN服務器與境外對應的服務器對接，幫助用戶瀏覽境外網絡內容。VPN軟件商提供的是一種跨境網絡接入服務，這種互聯網接入服務屬于增值電信業務。

（二）吳某的行為違反國家規定

吳某的行為是否違反國家規定是認定非法經營罪的前置條件。《中華人民共和國電信條例》明確規定國家對電信業務經營實行許可制度，設定了《基礎電信業務經營許可證》和《增值電信業務經營許可證》。《互聯網信息服務管理辦法》第4條規定，“國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。”此外，《工業和信息化部關于清理規范互聯網網絡接入服務市場的通知》規定，“未經電信主管部門批準，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網絡VPN）等其他信道開展跨境經營活動。”在我國，經營者在沒有取得電信業務經營許可證的情況下，租售“翻墻”軟件及其提供相關技術服務均屬于違法行為。本案中，吳某在網上搭建VPN服務器并向用戶提供賬號和登錄軟件屬于提供跨境網絡接入服務，應歸類為增值電信業務，而吳某沒有取得《增值電信業務經營許可證》，故其行為違反國家規定。

（三）吳某的行為具有嚴重的社會危害性

將違反行政法規的行為納入刑法規制的范疇要考量行為的社會危害性，避免把一般的行政違法行為等同于刑事犯罪。本案中，吳某在未取得相關經營許可的情況下，通過網絡從事VPN代理服務的經營行為，時間長達4年之久，非法獲利約50余萬元，其行為已嚴重擾亂我國電信業務市場的正常秩序，對國家網絡信息安全造成潛在的危險，為利用網絡從事洗錢、毒品交易、人口買賣等違法犯罪活動提供了隱匿渠道，為不法分子獲取公民個人隱私信息提供了便利，社會危害性極大。

（四）吳某的行為具有刑事處罰的必要性

根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》關于非法經營罪的規定，個人非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在1萬元以上的應予立案追訴。本案中，吳某通過非法銷售VPN軟件和相關硬件，銷售金額達70余萬元，非法獲利金額約50余萬元，故吳某的行為具有刑事處罰的必要性。

綜上，吳某在未取得《增值電信業務經營許可證》的情況下，在網絡上有償提供VPN代理服務，其行為已違反 《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等相關國家規定，嚴重擾亂了電信業務市場的正常秩序，社會危害性大，應以非法經營罪追究其刑事責任。