公共產品供給型監管：再論金融監管的理念變革與法制表達*

(對外經濟貿易大學法學院，北京 100029)

市場需要構成監管的重要約束，這個規律為中國金融監管改革及其法制建設的現實發展所不斷印證。大量實踐證明，以準入、許可和懲戒等為主要特征的管控型監管，盡管在個案中不乏客觀必要性，但其監管功能的邊際遞減效應日益突出。無論金融監管體制改革還是金融市場的實際需要，均要求金融監管轉向更合理的理念和法制變革。2012年，筆者提出了“嵌入式監管”理論在金融監管理念及制度變革中的價值，①參見馮輝：《論“嵌入式監管”：金融監管的理念創新及制度應用——以民間借貸的法律監管為例》，《政治與法律》2012年第8期。并在后續的系列論文中圍繞其在個案中的具體適用進行了分析。②比如對保障房融資、中小企業融資、P2P、校園貸等問題的研究。參見馮輝：《我國保障房融資創新與風險控制的發展路徑及立法建議——以美國政策性住宅金融發展的得失為參照》，《社會科學》2013年第5期；馮輝：《普惠金融視野下企業公平融資權的法律構造研究》，《現代法學》2015年第1期；馮輝《網絡借貸平臺法律監管研究》，《中國法學》2017年第6期；馮輝：《論互聯網金融的私法規制——以大學生網絡信貸消費合同的效力問題為例》，《南京社會科學》2017年第12期。以此為基礎，筆者于本文中提出“公共產品供給型監管”理論，同時，也希望這一研究對其在金融監管中的內涵及應用予以闡述，以期進一步完善金融監管法的理論基礎，并對提高金融監管法律規范的個案效果有所裨益。

一、公共產品供給型監管的界定

(一)管控型監管的形成及其變革動因

從金融法(乃至食品與藥品安全法、廣告法、互聯網法等)領域的文獻來看，監管在大多數語境下都具有約束、控制的意味，比如加強對市場準入條件的規定、加強對業務范圍和業務規則等經營管理事項的審批、加強對違法行為的監測和責任追究等。常見的研究邏輯均是從市場現象或個案中反思現行監管的不足或缺位，進而提出加強監管(即約束、控制)的對策與建議。[注]從多數文獻來看，“監管”的內涵一般與“管制”相近，但因為“管制”一詞在形式上似乎過于強調約束和控制，從而與“市場決定資源配置”“簡政放權”等觀念有所不符，所以常用“監管”予以替代。“管理”一詞，似乎因為過于一般化而無法體現出“監管”對市場的影響力特別是強制力，往往也被選擇性地放棄。“規制”一詞與“監管”相似，主要強調約束和控制，但前者在使用時可以被賦予激勵、鼓勵等意味，比如“激勵性規制”顯然比“激勵性監管”在語法和內涵上更為自洽，故也成為使用頻率較高的主題詞。另外，前述諸多詞語均是基于政府及其部門的立場強調對市場主體的管理，但如果問題涉及宏觀體制因素特別是政府機構改革，以及在管理的內容上需要綜合囊括懲罰、約束、控制、許可、激勵、獎勵等因素，則“治理”一詞往往成為研究者的優先選擇。參見史際春、馮輝：《“規制”辨析》，載史際春主編：《經濟法學評論》(第17卷)，中國法制出版社2017年版，第3頁。然而，從詞源的意思來看，監管本身是中性的，主要指政府及其部門對市場主體及其行為實施的公共管理。[注]參見馬英娟：《監管的語義辨析》，《法學雜志》2005年第5期。除了系政府及其部門負有的法定職責外，監管的出發點和必要性主要在于，市場主體及其行為會產生市場難以克服(或成本較高、效率較低)的負外部性。比如，企業為融資而向公眾借款有可能會導致其違約、欺詐或詐騙等行為危及社會穩定；網絡借貸平臺為營利而提供擔保服務、介入借貸關系、設立資金池并從事衍生投資等行為有可能導致平臺虧損牽涉借貸雙方利益從而引發系統性風險。這些市場自身難以解決、對社會整體利益有重大隱患的負外部性需要監管介入。

在理論上，監管的寬松或嚴格、監管機構的設置與監管工具的選擇等，均應根據市場對監管績效的評價靈活調整。可見，市場選擇機制形成的監管本身源于實踐需要，其之所以演變為具有濃厚管控色彩的政府干預，主要是在政府選擇機制作用下出現異化的結果。權力內生的慣性和特質，就是不斷地復制和強化自身。[注]參見胡稅根、翁列恩：《構建政府權力規制的公共治理模式》，《中國社會科學》2017年第11期。監管起初是因為市場發生或可能發生危機而介入，但之后就會有天然的傾向將這種緊急或必要狀態形成的權力正當性加以常態化和固化，并尋求一切可能的工具實現這一目標，因此，帶有強制、約束和控制功能的工具自然成為首選。此外，只要有重復發生的概率或必要，已經形成的權力就會產生路徑依賴。然而，對市場產生的約束力和控制力越大，權力產生路徑依賴的可能性及影響力也會越大。這就是監管在政府選擇機制作用下演變或者異化為管控型監管的邏輯。在實踐中，在市場環境、行業自律能力、政府常規性的監管體制建設等尚不成熟的領域，以準入、許可和懲戒等為主要特征的管控型監管就會更快形成，也更難扭轉。雖然，在公共管理的不同領域，管控型監管的利弊也會有不同呈現。大體而言，當技術性和專業性不強、監管對產業的介入不深、市場對監管的需要主要是打擊不正當競爭、壟斷、尋租等行為時，管控型監管的適用性或者說優勢會明顯一些。比如對于“三聚氰胺事件”“疫苗事件”等食品與藥品安全領域的問題就是如此。不過，這些領域的監管也并非僅僅依靠管控就能解決——否則類似事件就不會一再發生，而是依然需要政府(不限于具體的監管職能機構)從產業鏈的整體安全投入、信息監測與共享、安全責任保險、受害人賠償基金等角度加強“公共產品”的投入。

管控型監管的主要弊端在于用約束和控制簡化、替代了政府及其部門應承擔的公共治理職能，其本質在于以政府選擇替代市場對政府治理的真實需求。從實踐來看，相對于瞬息萬變、多層次、結構化的市場尤其是金融市場而言，政府的判斷和回應往往具有不可避免的滯后性，政府的傾向和行動往往具有不可避免的選擇性或者片面性，管控型監管放大了政府在回應市場變化方面具有的客觀弱點，由此也不斷強化了監管變革的必要。從理論依據來看，許多新理論的出現也為這種變革提供了支持。首先，隨著新制度經濟學理論的興起和發展，政府(國家)被視作經濟與社會發展的“內生因素”，而不是外在于市場的“守夜人”或“救火者”。政府與企業、勞動者、價格、資源稟賦等其他市場要素一樣，能夠對經濟與社會的發展產生直接影響。[注]參見[美]諾思：《經濟史中的結構與變遷》，陳郁等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第21頁。因此，監管內生于市場，應遵循市場規律而不是以政府選擇替代市場選擇，否則監管本身就會成為市場負外部性的來源。其次，新公共管理理論提出的變革政府公共管理的思想，包括決策應民主和透明、公共行為應實行績效評估并可問責等觀點，[注]參見[美]艾斯納：《規制政治的轉軌》(第2版)，尹燦譯，中國人民大學出版社2015年版，第2頁。打破了“監管黑箱”的傳統，監管決策、監管工具、監管績效均應接受市場選擇和評價并及時糾錯。最后，法律社會學理論中關于“法律與立法”的區分理論也提供了相關的理論支撐。從功能主義的視角來看，法律是符合實踐需要即具有實質合法性的規則，而立法僅僅是有權立法的機構頒布即具有形式合法性的規范。“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發明’出來的。”[注][英]哈耶克：《立法、法律與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第113頁。如果以是否符合社會發展的客觀規律、是否滿足社會對規則治理的需要為標準，法律(側重于功能)與立法(側重于程序)存在以下不同：“在社會進一步發展的進程中，法律便發展成或多或少廣泛的立法。這種立法愈復雜，它的表現方式也就愈益不同于社會日常經濟生活條件所借以表現的方式。立法就好像是一個獨立的因素，這個因素并不是從經濟關系中，而是從自己的內在基礎中，例如從‘意志概念’中，獲得存在的理由和繼續發展的根據。”[注]《馬克思恩格斯選集》(第2卷下冊)，人民出版社1972年版，第539頁。以政府選擇替代市場選擇，放大了法律與立法之間的罅隙，導致監管規則與市場的實際需要相沖突，除了引發市場博弈、規避而導致“治亂循環”，監管本身的正當性和權威性也在這些博弈和規避中被侵蝕。[注]參見史際春：《地方法治與地方宏觀調控》，《廣東社會科學》2016年第5期。實踐和理論層面的雙重發展，日益推動管控型監管向符合現代市場經濟和公共治理需要的監管模式轉型。

(二)公共產品供給型監管的緣起與構成

經濟學中的公共產品理論，一開始主要強調“路橋基建”等“硬基礎設施”對于擴大市場規模、提高交易效率、增加消費者福利的重要性。[注]參見[美]薩繆爾森、諾德豪斯：《宏觀經濟學》(第16版)，蕭琛等譯，華夏出版社1999年版，第5頁。隨著新制度主義經濟學、新公共管理理論及其實踐的發展，政府(國家)及其行動被作為經濟增長的一種要素納入分析框架。屬于“軟基礎設施”的法律、政策及具體監管行為等政府(國家)行動，開始被視為更重要也更復雜的公共產品加以研究。[注]參見[美]諾思：《制度、制度變遷與經濟績效》，劉守英譯，上海三聯書店2006年版，第187頁。

現代市場經濟的一個突出特點是，政府以包括監管在內的各種形式深度介入市場運行，這在關系宏觀經濟穩定、具有系統重要性的經濟領域尤其突出。這種介入的常規性、規模性形成示范效應，導致市場對以監管為代表的政府介入形成預期和信賴。以金融為代表的現代經濟對監管的訴求具有多元性，不僅有規范市場準入秩序、處罰違法行為等一般性監管需求，還需要監管機構運用公權力組織在資源、政策等多方面的便利與優勢，提高行業整體效率、減少交易費用，解決整個產業在發展中存在的瓶頸、提高產業的風險控制能力并且在出現系統性風險時能夠及時化解，從而促進產業發展、增強產業競爭力。產業的技術性和專業性越強、對經濟增長的影響越突出，這種綜合性的需求就越明顯。監管職能和產業發展職能的融合，要求監管成為市場的內生因素而非外在于市場的干預性力量，發揮監管在統籌協調、利益平衡、資源組織與動員、信息披露、風險控制、損害救濟等多個方面的比較優勢，而非局限于行政許可和行政處罰的“守夜人”和“救火者”職能。在終極意義上，監管追求的目標與市場運行的理想狀態是一致的，特別是在安全與效益之間形成平衡方面尤其如此。監管的目的不是打壓市場，即使是處罰，終極目的也不是限制或消滅市場主體資格及其行為能力，而是恢復市場秩序、救濟受害者權益。就此而言，市場的安全、穩定、高效以及對經濟增長的貢獻，都具有公共產品的功能，市場和監管機構都是受益者，所以也都有投入的義務，而且監管機構在公共產品投入上具有規模效應和針對性，更容易提高供給的質量和效果。因此，將監管目標局限于管控，監管工具局限于準入、許可和懲戒，實際上是將監管機構應承擔的公共產品供給義務轉嫁給了市場。易言之，監管應成為一種公共產品供給行為，從管控型監管轉向公共產品供給型監管。就語義而言，將這種導向下的監管稱之為具有全面、綜合功能的“治理”更為貼切。當然，公共產品理論從“硬”向“軟”的轉變，以公共產品供給的思想來理解監管，雖然因政府負有法定的公共管理職責而解決了“硬公共產品”往往因“搭便車”“公地悲劇”導致投入不足、效率低下等困境，但也因政府在監管上的強勢、壟斷、封閉等傳統趨向而引發了新問題。比如以政府選擇替代市場選擇，在管控型監管模式上產生路徑依賴，監管與產業利益對立，監管規則缺乏公正的績效評估機制以及因此缺失有效的糾錯機制等。要解決這些問題，除了需要監管機構轉變理念之外，還需要在制度建設層面予以針對性完善，特別是在監管個案中予以針對性彌補，從而積累公共產品供給型監管的經驗。

綜上所述，公共產品供給型監管是一種將監管定位于公共產品供給的監管模式，強調政府及其部門作為監管機構應以市場規律為基礎，提供市場穩定和發展所需要的包括準入、許可、激勵、懲罰等在內的環境、平臺、標準和規則，從而實現監管與產業利益的平衡。從功能和作用機制來看，公共產品供給型監管作為內生因素促進經濟增長的核心，是提供產業發展所需要的公共產品，在尊重市場規律的前提下，發揮政府之手的比較優勢以提供正外部性，克服管控型監管在實踐中的不足，為監管模式、規則的績效評估及糾錯提供機會和平臺。[注]參見沈偉：《風險回應型的金融法和金融規制——一個面向金融市場的維度》，《東方法學》2016年第2期。從基本取向來看，這種監管模式是開放、動態、靈活的，監管高度面向產業發展，追求監管對產業的嵌入。管控被作為監管的一部分而非全部，既強調監管對違法行為的懲戒功能，也強調其對產業的促進功能、對市場主體預期的引導功能，追求安全、秩序、效率和增長等多重目標的兼容。從監管權的分配和監管規則體系來看，其強調監管集權與分權的功能組合，提倡多元化監管、社會化監管，鼓勵行業協會和企業自身參與整個監管體系，以及法定監管機構與行業協會、企業本身在監管規則上的協同。從方法和手段來看，弱化審批作為監管工具的功能，懲戒也不再作為最重要、最常用的監管手段，而是大量引入信息披露、信用評級等專業性、信息性監管工具以及風險監測、危機預警等動態化、常規化的監管工具。同時，高度重視引入風險基金、責任保險等市場化工具實現風險分擔，提升產業整體的風險控制能力和損失承擔能力。從實踐來看，在產業經濟的大多數領域，受市場經濟和政府公共管理改革的不斷推動，特別是市場自律能力的加強，管控型監管向公共產品供給型監管的轉型已經比較普遍，但是在能源、資源以及金融等特殊領域，這一轉型則遇到了困難甚至產生了一定爭議，尤其是在處于后發、追趕狀態的轉型經濟體的金融市場，管控型監管仍然具有很強大的歷史傳統、很深厚的共識(尤其是在政府層面)。這就需要對公共產品供給型監管的“地方性”即其具體適用環境進行分析。

二、中國金融的市場化環境下公共產品供給型監管的特殊性

(一)中國金融市場監管的管控型特征及其影響

改革開放以來，中國金融市場的發展呈現出比較明顯的轉型特征：一方面，金融市場在“后發優勢”的帶動下迅猛發展，成為推動國民經濟增長的最重要力量之一；另一方面，受制于整體市場環境和監管能力的不成熟，原本屬于不同階段、不同形態的金融風險集中累積，并屢屢爆發各種違法違規事件甚至引發系統性風險。[注]參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監管范式的轉變》，《法學研究》2018年第5期。

從整體來看，長期以來中國金融市場監管具有突出的管控型特征。比如，以準入、許可和懲戒等作為主要監管工具，監管具有突出的集權性，防控系統性風險成為首要監管目標并對產業利益構成排斥，處置市場風險、應對突發事件以處罰、關閉、禁令等強制性手段為主等。管控型監管模式的形成，主要源于政府主導經濟發展的傳統以及大國經濟對系統性風險天然的警惕。此外，隨著虛擬經濟的迅速發展，金融市場的增長和擴張超出政府預設，在監管體制尚不健全、監管能力尚不成熟、系統性風險事件屢屢造成市場和社會巨大震蕩的現實環境下，監管機構自然傾向于“盯住底線”的保守型監管模式。然而，金融市場對規則治理的需求日益強烈，管控型監管規則卻與此背道而馳，甚至基于安全、穩定等保守性目標而不惜違背市場規律，由此引發“一放就亂、一管就死”的惡性循環。從中國金融監管與金融市場的現實來看，一般是市場主體的交易行為出現了負外部性比如風險或危機，迫使監管開始介入。只是風險或危機的發生通常需要經過一段時間的累積，而監管規則的制定和實施客觀上也需要一定的周期，發揮出應然效果更是取決于眾多因素，很難立竿見影。實踐中，風險或危機的爆發往往引發社會對監管缺位的指責，迫使監管傾向于矯枉過正，以監管者的意志和判斷代替產業發展的實際情況和訴求，在市場準入、業務規則和風險處置等各個環節貫徹嚴格管控的思維，進而導致市場交易充滿不確定的風險，產業發展受到合法性判斷的干擾。[注]參見龍著華：《民間借貸風險的法律規制》，《南京社會科學》2014年第11期。結果是，一方面，市場對于規則治理的真實訴求無法獲得滿足；另一方面，受制于監管成本與監管能力，與市場內在要求脫節的法律監管也無法得到有效執行，監管機構為了增強威懾力進一步強化管控思維，導致監管與市場進一步脫節，監管者的投機心理激發市場主體的冒險心理。這是金融監管盛行嚴格管控理念而市場卻屢屢爆出大規模違法行為甚至是系統性風險事件的癥結所在。比如，近年來興起的“校園貸”本是一種信貸消費產品創新，電商、P2P等提供的“校園貸”與信用卡并無本質差別，而且更為便捷、與消費關聯更直接，對于產生新的消費群體、擴大消費金融市場起到了重要作用。然而，主要由于發生了一些針對違約大學生的暴力催收事件，2016年9月教育部辦公廳發布《關于開展校園網貸風險防范集中專項教育工作的通知》，就提高學生貸款的發放門檻、不得直接向學生提供現金貸款、不得變相發放高利貸等限制性、禁止性規定作出了明確說明。2017年6月，銀監會、教育部、人力資源與社會保障部聯合發布《關于進一步加強校園貸規范管理工作的通知》，要求未經銀行業監管部門批準設立的機構禁止提供校園貸服務，一律暫停網貸機構開展校園貸業務，并責令其對于存量業務制定整改計劃、明確退出時間表。違約本身屬于合同糾紛，因債務人違約而禁止債權人繼續提供貸款，在法律上實難找出正當理由。實際上，除了高利貸、違法催收等可以訴諸民法、行政法和刑法等法律規范加以解決的特殊情形，“校園貸”在金融監管層面的問題主要是大學生作為消費群體在民事行為能力和消費認知能力上存在落差，而這一落差在網絡消費環境、信用消費營銷手段的催化下被放大，進而成為大學生大規模違約的誘因。顯然，禁止網貸機構開展“校園貸”業務并沒有解決問題的根本，對于有自營網貸服務的電商(如京東白條、螞蟻花唄等)而言，這一禁令更是形同虛設，同時還干擾了針對特定人群和細分市場的金融產品創新。

總體而言，管控型監管強化了監管機構對金融市場的控制，監管規則成為市場創新的約束和負外部性來源，增加了金融市場的不確定性。當然，長期處于保守、高壓態勢的金融監管也對市場形成了重要的威懾力，在監管客觀上具有滯后性的前提下強化了市場對監管的預期，這也是中國金融市場在不斷向發達金融市場轉型、復雜性和系統性風險不斷加深的過程中未爆發重大金融危機，以及對系統性金融風險和群體性、突發性金融違法事件能夠有效控制和迅速解決的重要原因。然而，從現實來看，管控型監管的積極功能正在出現日益顯著的邊際效應遞減，而其對市場運行的干擾、對市場創新的阻礙以及對形成科學、合理的監管模式之障礙，則逐漸明顯。中國金融市場的發展迫切要求監管模式轉型。

(二)公共產品供給型監管對中國金融市場監管的契合與意義

對于包括中國金融市場在內的后發型、追趕型金融市場而言，政府的監管職能事實上與產業發展職能無法分割，系統性風險防范固然是核心監管目標，但產業利益同樣構成監管的重要約束。對于政府而言，系統性風險累積、金融違法案件頻發固然無法容忍，但金融市場不景氣、喪失創新能力和意愿、無法為實體經濟提供融資以及為政府公共管理(保障房、公用事業等)提供杠桿支持，同樣不可接受。實踐證明，以安全為導向的狹義監管職能和以產業利益為導向的廣義治理職能，都是中國金融監管所不可或缺的。就此而言，目前，不管是側重宏觀審慎監管的中國人民銀行，還是側重微觀審慎監管以及行為監管的證監會、銀保監會，都著力強調“監管姓監”“監管獨立”，這主要出于對長期以來監管體制、機制和規范滯后于金融市場創新的擔憂，以及在混業金融、互聯網金融背景下優化監管能力的期望，而非忽視產業利益或將產業利益與監管對立，更不意味著強化管控型監管。對“監管姓監”“監管獨立”的另一種理解，是主張監管機構專司監管，而將產業發展職能賦予其他產業主管機構如發改委、財政部以及金融國資委等。這種主張的理論預設是監管職能與產業發展職能可以切分，并且監管機構與產業主管機構之間可以協同。然而，第一個預設在實踐中很難成立，在中國金融市場這樣的后發型、追趕型金融市場環境中尤其如此；第二個預設的實現，實踐也證明難度極大。金融市場的運行原理決定了其經營性規則與風險控制措施密不可分，只有在監管規則中處理好監管與產業利益的平衡，才能克服管控型監管對金融市場和金融監管體制建設的雙重障礙。即使是出于維護金融安全、防范系統性風險等狹義監管目標，管控型監管的效果也是弊遠大于利。公共產品供給型監管則能夠綜合覆蓋不同層面的監管職能，更加契合中國金融市場對監管的實際需要，在監管與產業利益之間形成平衡。

首先，通過公共產品供給型監管可以優化金融市場基礎設施。基礎設施的重要性在實體經濟發展中已經得到證明。對于金融市場而言，基礎設施主要包括兩大部分，一是直接限定市場主體權利能力(如合法的業務范圍)的監管規則如《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》《關于規范金融機構同業業務的通知》，也包括相關的機構和業務準入規則如《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國商業銀行法》(以下簡稱：《商業銀行法》)、《中國人民共和國證券法》(以下簡稱：《證券法》)關于金融機構設立及開展不同業務所需要的法定最低注冊資本、股權結構等準入條件，二是具有宏觀和整體功能的間接性基礎設施，包括信息共享、投資者教育、風險基金、責任保險以及糾紛解決、受害人民事權益救濟等機制或措施，比如證券欺詐民事賠償訴訟中的代表人訴訟、舉證責任、因果關系等。在成熟的金融市場環境下，受益于市場信用水平和法治建設水平，各個層面的基礎設施能夠相輔相成并發揮整體效應，推動金融市場自身的合規機制與監管機制相融合，實現監管與產業利益的平衡。然而，在后發型、追趕型的金融市場環境下，一方面，上述各個層面的基礎設施均處于缺失狀態，另一方面，金融市場的迅猛發展又導致各類金融風險或違法事件層出不窮，迫使監管機構只能以“滅火”為首要目標，管控型監管遂得以強化。實踐證明，純粹的管控無法解決“本”的問題，并且，隨著管控的邊際效應遞減，在解決“標”的問題上也日益出現成本過高、引發其他負外部性等現象。對于上述第一類基礎設施，也就是狹義監管職能項下的監管規則，在公共產品供給意義上主要是完善合理性的問題(詳后)。對于上述第二類基礎設施，目前則供給嚴重不足或質量低下。金融市場越復雜、體量越大，其安全保障和系統性風險防控對于信息披露、投資者教育、風險基金、責任保險以及金融產業整體的風險控制水平、資本市場的信用管理水平、法治建設整體水平的要求就越高。[注]參見黎四奇：《二維碼掃碼支付法律問題解構》，《中國法學》2018年第3期。這些基礎設施建設的受益者事實上包括整個金融市場的利益相關者以及監管機構本身，因此，監管機構應加大投入，而不是將這些基礎設施投入強行劃歸為經營者義務。此外，隨著普惠金融的發展，公眾投資者的民事權益救濟對法律治理的需求日益迫切。管控型監管長期以來將重心放在打擊金融違法犯罪上，以追究行政責任和刑事責任為核心，忽略對受害人民事權益的救濟，甚至還設置不合理的障礙。監管不能取代供求，金融市場的運行說到底仍然需要依賴經營者與投資者/消費者的交易，糾紛解決和民事權益救濟是非常重要的公共產品，需要監管機構(包括立法、執法和司法機關)著力投入，才能從根本上改善監管環境、降低監管成本。

其次，可以通過公共產品供給型監管提高金融監管規則的合理性。以金融市場為代表，現代經濟與社會治理的復雜性、專業性日益增強，市場對政府治理的及時性和準確性又有很高要求，因此對監管機構只能是“概括授權”，賦予其較大的自由裁量權。比如一直以來因虛假陳述、內幕交易和市場操縱行為引發的民事賠償案件，立案受理時均以監管部門的行政處罰和生效刑事判決認定作為前置條件。直到2015年最高人民法院發布《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》才明確規定不得再設置這一前置性條件，從而減輕了投資者(消費者)提起證券民事賠償訴訟的負擔。這也顯示出對監管具有的公共產品供給功能的重視。同時，金融監管對制定和實施監管規則的針對性、實時性要求較高，客觀上要求監管機構作為執法部門同時也具備立法權。然而，除了行政相對人因執法程序違法、對具體處罰措施不服而提起行政復議或行政訴訟外，司法機關一般不受理針對監管規則合理性提起的民事或行政訴訟。金融監管機構“全能監管者”地位的出現，導致金融監管規則的合理性缺乏有效評估，客觀上造成管控型監管得以強力推行并持續。比如，因維護金融安全而導致市場不公。作為“只貸不存”的非銀行業金融機構，創設小額貸款公司本身是基于不觸碰吸收公眾存款這一“紅線”而解決中小企業融資難的新嘗試，但“只貸不存”導致小額貸款公司本身受困于資金來源而無法發揮應然功能。為了突破這一困境，同時增加商業性金融的競爭性供給，銀監會于2007年發布《村鎮銀行管理暫行規定》，為小額貸款公司轉化為可以吸收公眾存款的銀行業金融機構打開了一條通道。然而，該規定同時要求“發起人或出資人中應至少有一家銀行業金融機構”。這就迫使小額貸款公司的原始股東為了轉制為村鎮銀行而讓出控股權，從而為商業銀行廉價并購小額貸款公司提供了便利。這不僅惡化了小額貸款公司及中小企業的融資環境，也使得增加商業性金融的競爭性供給這一改革目標落空。尤為嚴重的是，在管控型監管的大環境下，糾正這些規則只能等待監管機構主動糾錯，或以發布新規的方式默認舊規廢止。公共產品供給型監管要求監管機構從公共產品供給的角度評估監管規則對市場的影響，采取措施避免負外部性的產生。即使出于特定監管目的，也應充分履行解釋說明義務，并對可能引發的損害作出針對性安排。比如，對于前述村鎮銀行發起人必須包括1家銀行業金融機構的規定，監管機構應向市場和公眾充分說明吸收公眾存款對金融安全的重要性，并對擬作為發起人的該銀行業金融機構所占股權作出上限規定，避免其利用“法律租”廉價并購小額貸款公司而引發市場不公。當然，提高監管規則合理性不能坐等監管機構自己改變理念，而需要設置特定的糾錯機制。應借鑒《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》創設的對監管規則予以合理性審查的機制，凡對市場競爭秩序、市場公平能夠產生影響的金融監管規則(如前述關于村鎮銀行發起人資格的限制)，可以直接適用公平競爭審查制度。以此為基礎，應積極創設金融監管規則合理性審查制度，由新近成立的“國務院金融穩定發展委員會”對各監管機構單獨或聯合制定的監管規則進行合理性審查。未進行或未通過合理性審查的，不予發布；發現監管和規則不合理的，要求監管機構糾正并通過審查后方可發布。審查范圍和具體審查標準，由該委員會制定并靈活調整。在監管規則的司法審查尚不具備可操作性的約束下，監管規則合理性審查制度與征求公眾意見制度相結合，有助于從根本上提高監管規則的合理性。

最后，通過公共產品供給型監管可以強化金融監管的市場和社會認同。處于后發、追趕狀態的金融市場自身的風險控制能力較弱，容易發生波動，投資者的整體偏好傾向于保守，因此市場對于監管的需求較強，這一特征客觀上有利于加強市場和社會公眾對金融監管的認可度，提高監管規則的實際效果。當市場逐漸成熟、投資者的訴求和偏好不斷出現分化和結構性、市場對監管的需求出現多元化時，監管就應轉向綜合治理，從以打擊違法犯罪、解決突發事件為核心的管控型監管轉向平衡監管與產業利益的金融治理。監管機構應著力提供各類公共產品，而不能再以準入、許可、審批、懲罰等簡單方式了事。否則，后發型、追趕型金融市場對監管的天然認同就會逐步消失，市場與監管的對立日益加劇，監管成為“試探底線”的博弈，并陷入“貓捉老鼠”的惡性循環。[注]參見郭靂：《中國式影子銀行的風險溯源與監管創新》，《中國法學》2018年第3期。隨著金融產品日益介入公眾的日常生活，社會對金融市場創新的需求越來越強烈，這一訴求與金融市場天然具有的擴大受眾范圍的訴求相融合，在電子商務、互聯網支付、互聯網信用消費等領域締造出一個又一個增長奇跡。[注]參見仇曉光、劉聞博：《互聯網金融風險防控論綱》，《江西社會科學》2015年第9期。這既是中國金融市場繁榮的體現，也是中國金融監管的重要基礎。在實踐中，對于尚處于成長中、尚未出現明顯的負外部性、對于滿足市場投融資及消費需求具有積極作用的金融創新，監管機構會相機抉擇，拉長監管滯后曲線以培育市場力量。一旦上述底線被突破，特別是像“校園貸”發生了暴力催收、大規模欺詐或詐騙等事件，監管機構則立即祭出封殺大旗，以便對市場形成監管威懾。這種行為模式體現出管控式監管的鮮明印記，不僅無法解決監管面臨的問題(“校園貸”出現的高違約率導致暴力催收)，其對信用消費產業(比如“白領貸”“公務員貸”“老年貸”)的發展更是帶來了極大的不確定性。這種監管模式無疑難以為市場和公眾所認同。以公共產品供給的理念解決“校園貸”問題，重點應是加強網貸機構(含電商和專業網貸機構)的信用審查義務、消費警示義務、信用消費風險宣傳義務，根據大學生的民事行為能力和消費認知能力存在落差的現實適當延長無條件退貨的時限，[注]《中華人民共和國消費者權益保護法》第25條規定，消費者通過網絡等環境購物的，7日內可以無條件退貨。鑒于大學生在“校園貸”的購物環境和營銷模式下容易出現沖動消費，可以適當延長退貨時限，以此緩解大學生消費群體與“校園貸”經營者之間的信息不對稱。參見馮輝：《論互聯網金融的私法規制——以大學生網絡信貸消費合同的效力問題為例》，《南京社會科學》2017年第12期。要求網貸機構購買違約責任險，并對最長還款期限、最高信用貸款額度、違約金最高額度等內容予以限定。監管嵌入市場交易結構，針對交易雙方的特定情勢調整權利與義務安排，通過提供各類公共產品和在滿足交易雙方共同訴求的基礎上分擔風險控制的成本，才能達到監管與產業利益的平衡。法律“不是把最完滿的產權形式寫成法律文書了事，而是通過法律形式記錄已經通過交易形成的權利，同時增加保護有效產權的手段和侵犯產權的成本，并在此基礎上形成利益當事人之間修訂產權合約的程序”。[注]周其仁：《改革的邏輯》，中信出版社2013年版，第131頁。惟有如此，才能提高監管的市場和社會認同，以公共產品供給理念提升監管水平。

三、公共產品供給型監管的制度應用：以“租金貸”的法律監管為例

(一)“租金貸”的商業構造與法律問題

所謂“租金貸”，是指以房屋租賃關系中承租人向出租人支付的租金為貸款標的的一種信用消費貸款產品。具體而言，承租人向商業銀行等金融機構申請信用貸款并一次性獲得長期租金(比如1年租金)后，一次性支付給出租人從而獲得長期租賃保障(以及租金打折等優惠)，承租人向商業銀行等金融機構按月還款，從而減輕還款壓力。“租金貸”主要出現于北、上、廣深等一線城市或省會城市，這些城市的購房需求被高房價所抑制，從而導致房屋租賃需求持續高漲，房租價格相對較高，使一次性收取長期租金對于出租人有較大吸引力，商業銀行等金融機構因具備盈利空間而有了投入的動力。“租金貸”產品遂具備了市場基礎，這是一種典型的由市場需求帶動的金融創新。

“租金貸”的迅速擴張并成為需要監管介入的問題，源于其實際操作模式。“租金貸”有其操作模式。一是商業銀行等金融機構與開展房屋租賃業務的房地產開發商如萬科、碧桂園、龍湖(出租人)等合作。由于開發周期、地域分布等原因，這種模式的市場份額很小。二是貸款機構與房屋中介合作。中介是租房市場的核心，特別是近年來以長租公寓為主打產品的自如、蛋殼、青客、相寓等長租中介尤其如此。長租中介改變了一般租房中介的居間人身份，以受托人(管理人)身份承租(托管)房源(實踐中稱為“收房”)，進行裝修后以自己名義出租給承租人，并設置專門的物業機構或外包給其他物業機構進行專門管理。貸款機構將長期(比如1年)資金一次性放款給長租中介，承租人按月向貸款機構還款，長租中介按較長周期(比如半年一次)付款給出租人。在這種商業構造下，出租人能夠一次性收取較長周期的租金，免費修繕租賃房屋提高了長期租賃價值，并免除了普通租賃模式下的管理、維修等義務。貸款資金的總額度并不大(1年至2年租金最為常見)，房租原本就屬于承租人(借款人)獲取月工資收入后的固定支出，承租人可以承擔按月還款付息的壓力，故貸款機構能夠獲得比較穩定的利息回報。對于承租人而言，雖然要多付出一些利息(支付給貸款機構)和手續費(支付給中介)等成本，但一般可以獲得減少首期租金支付壓力、整體房租打折等優惠，[注]在傳統租賃模式下，承租人一般是“押一付三”，而“租金貸”模式下承租人一般可以享受“押一付一”；長租中介為了吸引更多客戶，一般會規定承租人采用“租金貸”模式的，可以獲得一定的房租折扣。參見溫寶臣：《警惕“房租貸”背后的金融亂象》，http://house.people.com.cn/n1/2018/0827/c164220-30252463.html，2018年10月4日訪問。更重要的是能夠租到質量更好的房源，并以月付貸款的方式一次性鎖定長期租賃合同，對于承租人而言有很大的吸引力。這種多方共贏的商業模式得以迅速擴張。

“租金貸”的這種商業構造，與“校園貸”“白領貸”等眾多細分市場的信用消費產品一樣，并未產生市場不能解決的負外部性，其中即便是承租人存在違約風險，那也是信用消費貸款的常規風險，可以通過信用審核、風險計提等方法予以控制。問題出自長租中介。仔細分析“租金貸”的商業構造不難發現，其核心在于長租中介以專業化管理的規模效應降低了傳統租賃關系中的交易費用，并且借助金融機構的力量開發出房屋租賃中的增量利益。無論是比較優勢還是現實可能性，貸款機構均不可能直接介入房屋租賃關系。因此，“租金貸”的產生和持續，均在于保證長租中介具有足夠大的利益激勵。實踐中，為了爭奪優質房源、支付維修費用等，長租中介面臨著很大的融資壓力，而除了依靠資本市場，其最重要、最直接的資金來源就是貸款機構一次性支付的資金。長租中介向出租人支付租金的周期可以約定，只要支付周期(比如半年一次)短于貸款機構的放款周期(比如一年一次)，那么資金錯配就會產生大量的資金沉淀從而形成資金池。沉淀資金為長租中介爭搶房源創造了條件，房源增多后可以帶動更多的“租金貸”業務，進而增加更多沉淀資金，從而形成杠桿效應及其循環累積效應。危機的爆發源自長租中介在使用沉淀資金上的“越界”。眾多長租中介使用沉淀資金用于轉貸和投資，出現虧損后無法向出租人及時支付租金，出租人解除合同后導致承租人無法居住，進而殃及其與貸款機構之間的債務關系，[注]參見《房租貸惹爭議：及時雨OR隱藏坑？》，http://house.people.com.cn/n1/2017/1113/c164220-29642604.html，2018年10月4日訪問。由此產生群體事件和系統性風險，迫使監管介入。就金融監管而言，“租金貸”中的關鍵法律問題是長租中介利用資金錯配形成資金池從事衍生投資，風險控制失敗后的負外部性破壞了這種商業構造。

(二)“租金貸”的監管現狀、不足及相應的解決路徑

各地爆發多起因長租中介投資虧損導致的“暴雷”事件后，各地政府紛紛出手監管。最具代表性的規范性文件是上海市住房城鄉建設管理委員會、上海市房屋管理局、上海市金融服務辦公室、中國人民銀行上海分行、上海銀監局五部門于2018年9月30日發布的《關于進一步規范本市代理經租企業及個人“租金貸”相關業務的通知》(以下簡稱：《通知》)。“租金貸”的發展規模，不同城市之間差異較大，其主要的負外部性集中在一線城市。由上海首先發布系統性的監管規則，顯示出中國金融監管的縱向分權事實上存在并且能夠有效地發揮作用。地方職能部門、金融事務管理部門與中央金融監管機構的派出機構聯合發布監管規則，也證明了中央和地方金融監管之間協同的可能性與現實路徑。《通知》規定“國家有關管理部門出臺新的規定，依照新規定執行”，這為外部性如果進一步擴大后中央金融監管的介入預留了空間。從慣例來看，上海的《通知》中設定的監管思路和主要方法，將為其他地方以及未來可能的中央監管規則所沿用。除了貸款合同和租賃合同應分別簽署、未經網簽的房屋租賃合同不得辦理“租金貸”業務、銀行業金融機構不得將授信審查和風險控制等核心業務外包、銀行業金融機構應建立并嚴格執行與借款人的面談制度、貸款期限最長不得超過住房租賃期限等一般性的合規內容外，針對長租中介的核心監管規則是：個人“租金貸”的放款周期，應與代理經租企業向房東支付租金的周期相匹配。此外，考慮到正式的銀行業金融機構對風險控制比較敏感，而此前參與“租金貸”的貸款機構有不少是小額貸款公司和融資擔保公司，上海市金融服務辦公室于《通知》發布當日還發布了《關于暫停本市小額貸款公司、融資擔公司與代理經租企業合作開展個人“租金貸”業務的通知》，從源頭上大大壓縮了租金貸的資金來源。外部嚴管資金、內部禁止資金錯配，長租中介錯配資金的權利被否決。沉淀資金只剩下承租人所交押金，且使用也受到很多限制，引發“租金貸”暴雷的導火索看起來已被掐滅。

筆者認為，《通知》再次呈現出管控式監管傳統的路徑依賴和制度慣性。以限制和禁止作為監管工具，看起來找準了問題的關鍵，實際上只是“頭痛醫頭腳痛醫腳”；看起來履行了監管責任，實際上忽略了監管成本、市場反應及其對監管規則實際效果的影響；看起來保護了利害關系人(比如出租人特別是承租人這樣的所謂“弱勢群體”)，實際上卻忽略了，相比監管而言，“租金貸”帶給租賃雙方當事人的利益要大得多，換言之，在消滅“租金貸”的情況下，雙方當事人的福利損失反而更大。長租中介的存在表面上增加了交易成本，且成為金融風險的導火索，但對于銀行業金融機構而言，在沒有專業管理能力(托管、維修、管理房源)和市場資源組織能力(搜集和處理房源信息、出租人信用和承租人信用等各類數據)的支撐下，在債務人高度分散、單筆交易總額微小的現實約束下，有多少動力開展個人租房信用貸款業務呢？對于出租方而言，如果沒有長租中介提供的托管、維修、管理、收益長付等服務，有多少動力在原本簡單的“收租”問題上接受承租人的貸款支付方式呢？銀行放款需要時間，但承租人確定房源后期望立刻入住，出租人也期望立刻收到租金，長租中介的存在使得各方當事人的訴求得以協調(尤其重要的是選擇小額貸款公司和投融資擔保公司合作，與商業銀行展開競爭)。否則，與能夠立刻提供現金的承租人相比，向商業銀行申請貸款的承租人無疑將被出租人淘汰。管控式監管屢屢造成監管與市場的對立，即使監管規則能夠嚴格落實，受損的卻是包括承租人福利在內的市場收益，這種監管的價值又在哪里呢？長期以來，房地產調控以商品房銷售的調控為核心，針對房屋租賃市場的調控并不多。《通知》開啟了對一線城市房屋租賃市場調控的新局面，這也反映出房地產調控的地方性色彩日趨強烈。與《通知》禁止中介錯配資金的思路相似，以往中央和地方的租賃市場監管規則中還有“承租期內出租人不得單方面漲租”的規定。這一規定被普遍認為保護了承租人權益，但事實上導致了出租人更傾向于簽訂短租合同，并提高初始租賃價格(特別是在出租人占據優勢地位的一線城市)，客觀上導致了房租水平的整體上漲和短期化，長遠來看對承租人弊大于利。長租中介及其“租金貸”的出現，用創造增量利益即實現多方共贏的方法解決(至少是緩解)了這一難題，這是市場自發創新化解交易難題的典型例證。當市場交易出現負外部性時，監管的介入無疑具有正當性，這也符合市場和社會對監管的預期。然而，目的不能自動證明手段的正當，反過來說，不能因個案而否決體制和機制的合理性。綜上所述，除去趕工期裝修房源導致甲醛超標、以欺詐或隱瞞相關事實的方法促使消費者簽訂貸款合同、以不正當競爭手段爭搶房源等一般性的屬于合同法、消費者權益法、競爭法可以調整的問題(這些問題均可以依據相應的法律法規得以解決)，以及“租金貸”推動房租上漲等尚無法確證或無法在法律框架內予以解決的問題外，在金融監管法的意義上，“租金貸”監管面臨的核心問題在于，是否允許“租金貸”產生資金錯配，以及是否允許長租中介自主使用沉淀資金。這也是完善“租金貸”法律監管的關鍵所在。

長租中介的資金錯配及以此為基礎的衍生投資是“租金貸”得以存續的根本，否定這兩項權利，無異于扼殺“租金貸”本身。以公共產品供給為監管理念，應承認長期中介資金錯配及衍生投資的合法性，并從風險控制的角度加強相關的公共產品供給。第一，允許長租中介資金錯配，但予以合理限制。像《通知》這樣以長租中介向出租人的付款周期限定貸款機構向承租人的放款周期，實際上就是扼殺了資金錯配的可能，這是不可取的。在貸款期限不得長于租賃合同期限(這一點勢必為貸款機構和承租人所認同)的限定下，長租中介的資金錯配空間其實已經受到抑制(除非是期限較長的租賃合同)。建議規定采取“租金貸”的租賃合同，不足一年的，不得采辦理“租金貸”；達到一年的，長租中介向房東支付租金的周期最短為半年一次；兩年以上的，支付周期最短為一年一次。出租人享有締約主動權，因此對錯配周期的最低限定可以保障長租中介擁有較長的風險準備和對沖期間。第二，允許長租中介利用沉淀資金衍生投資但予以合理限制。在普惠性金融工具日益普遍、杠桿效應俯拾皆是的當下，只要能夠產生流動性，就會激勵專門的機構尋找變現和衍生投資的機會。這是不以監管機構意志而轉移的規律，事實上也無法禁止，只能因勢利導。[注]與此質同形異的例證是對個人網絡借貸平臺(P2P)的監管。中國的P2P市場近年來依靠資金錯配和衍生投資形成的混業經營迅猛擴張，并形成了獨特的制度競爭力，但部分P2P跑路、詐騙、大規模違約等惡性事件引發管控型監管強勢介入。《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(2015年)、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》(2016年)將P2P限定為“為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，不得提供增信服務”的信息中介平臺，并要求不符合這一限定的P2P在2017年8月之前整改，各地在2018年6月30日之前完成符合要求的P2P備案工作。監管目標與產業現狀的巨大差距，以及監管的步步緊逼導致了一波波P2P“暴雷潮”愈演愈烈，最終備案時限也被延期。這是管控型監管引發監管與產業“雙輸”的又一例證。參見《備案大限已過，P2P路標在哪？》，http://finance.sina.com.cn/money/lczx/2018-07-02/doc-ihespqry7579604.shtml，2018年10月5日訪問。長租中介的沉淀資金來自兩部分：大部分是貸款機構的放款；小部分是承租人的押金。允許長租中介利用貸款資金形成的沉淀資金進行衍生投資需要作以下的監管性規制。首先，要獲得貸款機構的許可。貸款機構放貸都會約定專款專用，《商業銀行法》也規定借款人有按約定用途使用借貸資金的義務，這也導致目前長租中介的衍生投資事實上大多是違約和違法行為。應允許貸款機構與長租中介約定可以利用沉淀資金投資，但應要求長租中介提供合規方案。其次，是對投資行為進行類型化監管。建議借鑒《證券法》將證券公司的業務范圍與法定最低注冊資本相關聯的方式，列舉長租中介的投資范圍(比如固定收益類、權益類、權證類等)，并將投資范圍與法定最低注冊資本、資產負債結構、利潤率、業務規模、風險準備金、投資盈虧記錄等因素相關聯，同時借鑒《保險資金投資股權暫行辦法》和《保險資金投資不動產暫行辦法》的規定，對資金在不同投資標的中的占比作出上下限規定(比如接近零風險的固定收益類投資不得低于一定比例，高風險的權益類、權證類投資不得超過一定比例等)。最后，需要對押金使用作出限制。盡管押金的規模要遠遠小于貸款形成的沉淀資金，但對于一些長租中介巨頭而言，其總量也很可觀。在沒有例外約定的情況下，押金只有在房屋租賃到期時才需要退還，因此其沉淀期限超過貸款類沉淀資金，投資空間也更大。《通知》僅僅規定長租中介“不得利用沉淀資金惡性競爭搶占房源”，并未作出其他限制。因此，總體而言，對押金使用的監管可以參照對貸款類沉淀資金的監管，并且應獲得承租人授權。值得補充的是，所有沉淀資金及資金往來，均應由貸款機構托管，貸款資金賬戶和押金賬戶應分開，保證所有投資和支付等資金往來均有據可查，防止其被長租中介挪用或侵占。

以上述兩點為核心，相應的配套性公共產品主要包括以下方面。其一，對開展“租金貸”的長租中介實行準入制度和“黑名單”制度。綜合注冊資本、資產負債結構、利潤率、業務規模、房源及質量、出租人和承租人信用狀況，尤其是資金錯配和衍生投資的風險控制措施等因素實行準入管理。對于違反“租金貸”監管規則，如欺詐承租人和貸款機構、不正當爭搶房源的行為，要建立獎勵舉報制度，特別是對在資金錯配和衍生投資上有違規記錄的長租中介，應列入“黑名單”，禁止機構及個人一定時期直至終身從事房屋中介及衍生的金融業務。其二，加強對長租中介信息披露義務的監管，將信息披露義務履行情況作為是否列入“黑名單”的重要指標。委托第三方機構對長租中介進行信用評估和評級，建設信息公開和信息共享平臺，方便各方當事人舉報和監管機構實施監管。其三，允許小額貸款公司、融資擔保公司等非正式金融機構進入“租金貸”市場，以此增加貸款機構供給側的競爭性，同時對貸款機構也應采取相似的準入制度和“黑名單”制度。其四，要求長租中介設立風險準備基金，減少衍生投資出現損失后對出租人的損害；要求其購買違約責任險，包括自己無法向出租人支付租金而引發的違約，以及承租人不能向貸款機構還款而引發的違約，從而減少違約對承租人和貸款機構的損害。鼓勵“租金貸”的地方政府，可以通過補貼保費投入這種公共產品供給型監管。

四、結 語

無論從內容還是意義來說，金融監管都代表著政府治理的高級階段。在監管已成為政府介入經濟發展之主要方式的當下，將監管納入法律治理框架具有重要意義。金融法是典型的“增量利益生產型法”，金融市場對法律治理的訴求，絕不局限于明晰權利義務關系等簡單的合同法律治理，也不局限于許可、處罰、定罪量刑等簡單的行政和刑事法律治理，而對政府作為公共權力機構依據其在組織、動員、資源調配等方面的優勢提供公共產品以減少交易費用、促進市場創新、提升風險控制能力和損失救濟能力等具有更高要求。從“嵌入式監管”到“公共產品供給型監管”，均是這一導向和規律的要求及體現。“租金貸”案例看起來似乎微不足道，但類似的市場創新幾乎每天都在發生，在終極意義上看，是實踐需要而非監管者一時的意志與判斷決定了這些創新的產生和存續。在這些貌似并不起眼的個案上累積點滴進步，可以令市場對監管和治理產生合理預期，實現監管與產業利益的平衡。