論大眾創業背景下農村創業者的商主體屬性及立法保障

張安毅，鄭志軍

（1.河南財經政法大學，河南 鄭州 450000；2.鄭州市中級人員法院，河南 鄭州 450000）

深入推進大眾創業、萬眾創新，首先要解決的問題是到哪里創業、以何種形式創業？2017年5月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加快構建政策體系培育新型農業經營主體的意見》，指出要鼓勵農民工、大中專畢業生、退伍軍人、科技人員等返鄉下鄉創辦領辦新型農業經營主體。近年來，我國將培育新型職業農民作為加快農村農業現代化發展的重要舉措，如果創業主體到農村農業領域創業，以職業農民身份進行生產經營，不僅符合農村廣闊市場的發展規律，也符合我國的政策導向。職業農民形式的創業要走法治化的軌道，但我國相關立法對職業農民在市場中處于何種法律地位遲遲未予明確，這與農村農民如火如荼的創業發展趨勢極不相稱，也不利于農村創業者在市場上享有和承擔各種權力義務，不利于保障農村創業的各類政策的落實。因此，本文在大眾創業背景下從農村創業者的現實需求著手，探討我國農村創業者作為職業農民應有商人法律屬性，以及未來我國立法針對農村創業者經營活動應有的制度保障。

一、大眾創業背景下農村創業者的職業農民身份和商主體屬性概念分析

（一）傳統農民的含義及職業農民概念的提出

在傳統學說中，農民一詞涵蓋了特定群體的職業、階層和居住地多種屬性。農民首先是一種職業，是社會分工狀況下，對以土地等為主要生產資料直接從事農業生產的勞動者的描述，《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》認為Peasantry(小農)“是耕種土地的人。”[1]（P145）其次，農民是一個階層，是依靠從事農業生產謀生的、與地主等群體相對應的階層；最后，農民還指居住在農村的特定群體，泛指農村居民。目前，我國立法并未對農民的概念做出界定，但實踐中一般認為，具有農業戶口的人是農民，具有城鎮戶口的人是市民。依據我國城鄉二元的戶籍管理規定，戶口被劃分為農業戶口和非農業戶口。公民戶籍在出生時就確定，且沒有更換戶籍的權利，長期以來固定的戶籍將居民限制在特定的地域生產生活。比如1957年《關于制止農民盲目外流的指示》，專門規定加強對農村人口盲目外流的勸阻，對盲目流入城市的農村人口要動員其返回原籍等。1958年《中華人民共和國戶口登記條例》頒布，正式確立了戶口遷移審批制度，限制農業戶口的人向城市流動。與不同類型戶籍掛鉤的是社會保障、教育、就業等各項利益分配的不同。這種情況下，農民成為一種身份，這種身份依據與生俱來的戶籍狀況認定，同時這種身份就意味著特定的職業、居住地，意味著利益分配的地位。現行戶籍制度不僅造成人與人之間的不平等，而且阻礙了人口的正常流動，使人力資源不能按照市場需求合理流動。因此，近年來我國戶籍制度改革逐步推進，嚴格的戶籍管理開始松動，比如2000年浙江省取消地級市進城指標和“農轉非”指標，2011年廣東省的一些試點城市開始開展積分入戶工作。目前不少進城務工人員取得了當地城鎮戶籍，在這種情況下，再以戶籍認定農民身份、劃定利益分配標準，已經不合時宜。

未來的農民應是一種純粹的職業稱呼，近年來職業農民多次出現在我國中央的各類政策文件中。2005年，農業部《關于實施農村實用人才培養“百萬中專生計劃”的意見》首次提出職業農民培養問題，指出農村實用人才培養“百萬中專生計劃”的培養對象是職業農民。2017年1月農業部印發了《“十三五”全國新型職業農民培育發展規劃》，指出新型職業農民正在成為現代農業建設的主導力量。中央文件也多次強調要積極培育新型職業農民。2017年2月，中共中央、國務院發布指導“三農”工作的中央一號文件《關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》，指出開發農村人力資源，重點圍繞新型職業農民培育……，建立政府主導、部門協作、統籌安排、產業帶動的培訓機制。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加快構建政策體系培育新型農業經營主體的意見》也再次提及新型職業農民培育問題。職業農民是相對于傳統農民、身份農民、戶籍農民而言的，職業農民強調農民是一種“職業”而不是傳統意義上的“身份”。傳統農民是在戶籍制度束縛下、被動固守在農村土地上勞動的群體，而職業農民是將農業生產作為一種產業來經營、將農民作為職業來從事。職業農民不受戶籍和地域的約束，既可以是當地的本土居民也可以是外來的人口，具有流動性和開放性。

（二）大眾創業背景下農村創業者的職業農民身份和商主體屬性概念分析

大眾創業的實質是讓大眾成為市場創業主體，而傳統農民、身份農民是以維持生計為目的從事農業生產。從事農業生產是一種被動服從的安排，是特定社會中特定戶籍身份下的必然結果，當然不是大眾創業背景下的創業主體。如果創業主體選擇到農村創業，就要成為職業農民。職業農民是在自主選擇職業前提下出現的從事農業生產的專業人員，是隨著市場經濟的發展而興起的群體。高校畢業生、科技人員等群體如果到農村創業，就是以農業生產為職業、以農業生產經營獲取利潤的從業者。《關于加快構建政策體系培育新型農業經營主體的意見》把職業農民描述為 “愛農業、懂技術、善經營”，因此，傳統農民是以家庭為單位，自給自足的小生產者；職業農民從事農業的目的是為了出售產品和服務來獲取利潤，而不是為了滿足自身需求。[2](P88)職業農民是融入到市場競爭中，在市場機制下，為實現生產經營規模化，運用先進的農業科學技術，將農業作為產業來經營，追求營利的主體。職業農民的這些特征正是創業者應有的特征，也是市場上商主體的特征。“商主體是從事以營利為目的的營業活動的主體。”[3](P26)“在傳統的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業性兩個標準。”[4](P64)農村創業者成為職業農民，具有逐利性，而且是在較長時期內相對固定的從事農業生產經營的主體，其生產經營領域具有相對的確定性，經營活動具有連續性，完全具備商事主體認定的實質標準，應是一種商主體。農村創業者成為職業農民和市場上的商主體，也符合未來農業的發展趨勢。現代農業要實現集約化生產、規模化生產，農業生產不再局限于自然經濟的自給自足、不再是分散經營，而是面向市場、以市場為導向決策生產經營，以市場為導向進行農業產業資源配置，只有創業者成為職業農民、商主體，才能主動的融入市場。

二、農村創業者以職業農民身份成為商主體的法律現狀

（一）職業農民個體主體地位法律保障的不足

對于到農村創業的職業農民，我國目前都是以政策進行指導、指引、規范的。農業部印發的《“十三五”全國新型職業農民培育發展規劃》提出的新型職業農民培育措施，也都是側重于對培訓內容、培育機制、運用信息化手段等技術問題的規定。至今我國立法并未涉及職業農民法律地位問題，不過職業農民個體可以以商個人的形式存在，因此，似乎立法不必規定。但其實，我國商事立法對商個人也未進行專門規定。我國商法中規定的商個人有個體工商戶，但個體工商戶是我國改革開放初期規定的經營形式，這種經營主要是為了解決城鎮待業青年、社會閑散人員的就業問題。個體工商戶一般是從事工商業經營的組織，顯然職業農民不能適用個體工商戶的相關法律規定。而這種立法現狀對農村創業者以職業農民身份發展極其不利。

1.不利于職業農民的認定。職業農民的認定涉及到針對職業農民的金融服務、財政支持、用地用電、創業技能培訓、社會保障等各方面的政策扶持，以及職業農民在創業中的監督管理、權利義務享有、責任認定；然而因為立法上未對職業農民進行規定，也未明確職業農民的主體類型，因此如何認定職業農民缺乏標準。實踐中，一般是由縣級以上（含）人民政府制定認定辦法，依據職業素養、教育培訓情況、知識技能水平、生產經營效益等進行認定。然而，這些因素只是職業農民的特征而不是職業農民的本質性要素，如果依據學歷認定職業農民勢必違背法律平等原則，如果依據生產經營效益認定職業農民勢必違反市場機會公平原則。職業農民認定需要依據商主體的實質標準來進行，由立法規定其內涵外延以進行平等的認定。域外有國家如法國，規定農民只有取得合格證書后才能取得經營農業的資格，[11](P90)但這在我國肯定不可行。我國大部分到農村創業、從事農業的群體素質較低，在缺乏立法規定的情況下，如果盲目劃定職業農民行業的準入門檻，在目前對職業農民群體的壯大十分不利。

2.不利于職業農民自身法律地位的明晰。職業農民是以農業生產為創業職業、通過農村生產經營謀取利潤的經營性主體。依據我國法律規定，自然人從事商業經營活動必須進行商事登記，然而由于我國大眾沒有進行商事登記的意識，創業者在農村從事農業經營不進行商事登記是一個習慣性做法，職業農民在以個體存在時幾乎不會進行商事登記。因此，依據目前的司法狀況，職業農民到底是不是一個合法存在的商主體就會在邏輯上遭到疑問。

3.不利于職業農民權力義務的享有和承擔。職業農民以自己的名義進行經營時，需要以自己的名義享有權利義務。職業農民需要以自己的名義享有土地使用權等民事權利，以作為生產經營的基礎條件，還需要以自己的名義享有營業權、商譽權、商業秘密權等商事權利。“職業農民不能像過去那樣只知道埋頭種地。想致富，還要開闊思維，搞多種經營，學會跟市場‘打交道’”。[12]實踐中，農村創業者以職業農民身份開展特色經營往往需要打造自己產品的特色品牌，形成自己有特色的經營模式，穩定自己的客戶群，這其中就會涉及到商業秘密、商譽、商標的保護。職業農民以自己的名義享有土地使用權等民事權利，修改我國現行農村土地承包法等法律就可以，而職業農民享有商事權利，需要先以商事主體存在，否則作為一個民事主體是無法享有商譽權、商號權等權利的，這需要商主體法對職業農民的商主體地位進行明確確定。

（二）職業農民個體經營活動法律保障的不足

以職業農民身份創業的農村創業者，需要居家生活與農業生產方面的保障。居家生活保障主要是指住宅問題，然而目前我國農村宅基地使用權只有具有農村集體經濟組織成員身份方可取得，對于不屬于農村集體經濟組織成員的農村創業者，現行的政策與制度是嚴格禁止其取得農村宅基地使用權的，不僅不能請求分配宅基地，以流轉的方式取得宅基地使用權也被禁止。農業生產方面保障主要是承包地的問題，依據《農村土地承包法》的規定，以承包的方式取得的農村土地承包經營權的主體只能是農村集體經濟組織成員，且以戶的名義取得。這樣的話，非農村集體經濟組織成員的農村創業者只能以流轉方式取得土地承包經營權。然而依據《農村土地承包法》的規定，承包方轉讓土地承包經營權的，必須得到發包方的同意，這無疑增加了流轉的難度。

做為市場主體，職業農民要按照市場需求配置資源。土地是農業生產最重要的資源，近年來我國頻頻出臺政策，進一步放開農村農用地使用權的流轉限制，比如2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，該政策被稱為“三權分置”，在土地承包經營權之外，再衍生出經營權，通過土地經營權的流轉，使土地資源得到更有效合理的利用。該政策對于優化土地資源配置，培育新型經營主體，促進適度規模經營發展起到了重要作用。然而，政策畢竟不是法律，政策在穩定性、權威性上都不及正式的立法。通過立法修改進行推動，是承包地可以依據市場需求進行流轉最有效、最重要的保障。另一方面，“承包權”和“經營權”的分權設置，使得土地之上的權利體系過于復雜。已有學者指出，權利體系和權利內容的和諧會因為在同一土地上設置了太多的權利而失去平衡，造成體系的紊亂和內容的不銜接，……實在沒有必要在土地承包經營權人已經享有轉讓權的情況下，再單獨設定所謂的“經營權”。[13](P11)

三、農村創業者以職業農民身份成為商主體的立法保障

（一）明確商個人法律制度

職業農民個體以商主體形式存在時，屬于商主體中的商個人。我國目前要盡快以立法的形式對商個人的概念和主體類型作出明確界定。商個人是具有商事能力以營利為目的獨立從事商事行為，依法獨立承擔商法上權利和義務的自然人。現代社會各國商法，大多奉行經商自由和自愿的原則，任何自然人只要沒有違反法律的強制性和禁止性規定，都可以從事商業經營成為商主體。這是因為任何自然人都應該享有從事商業活動的營業權。營業權是自然人可自主地選擇特定領域或特定事項從事以營利為目的的經營活動的權利。[14](P58)從法理上講，營業權是一種與自然人獨立人格相伴隨存在的應然性權利，任何人都有權通過生產經營等多種手段以實現其生存、獲利和發展，因此營業權是一種人權。自然人有從事商業經營活動的自由，這應該是得到一國立法所確認的。自然人作為職業農民存在，正是憑其自由選擇來獲取自我發展的表現。我國在建國之后，長期實行優先發展重工業的產業策略，將農業生產自身的經濟剩余提供給工業，導致農業生產對于農業勞動者來說僅處于生活保障的層面，不可能獲取利潤，而目前已到了工業反哺農業的時候，農業生產的逐利性應該得到承認。因此，我國要在未來的商法典或者商事通則中規定商個人制度，只要自然人以自己的名義持續性地從事經營活動，且具有商事能力就可以成為商個人，但未成年人、國家公職人員、因犯罪而被禁止進入市場的人不能成為商個人。農村創業者作為職業農民，只要符合商個人的要件，便屬于商法范疇下的商主體，只要農村創業者的營業活動沒有違反相關主體身份的限制或營業領域的限制，就可以在法律允許的范圍內自由經營。

（二）明確農村創業者個體特殊的商事規范制度

如果農村創業者以職業農民身份成為商個人，是否需要進行商事登記？依據我國法律規定，任何主體從事商事營業必須進行商事登記，這是源于商事登記制度的重要功能：通過商事登記，可以向社會公示商主體的出資人信息、經營者信息以及經營狀況、經營能力信息，便于交易相對人及時地獲取交易決策所需信息，以維護自己的權益；另一方面，強制性的商事登記可以使政府獲取必要的商主體信息，為市場監管、宏觀調控、征稅確立基礎。但我國群眾普遍法律意識淡薄，如果要求登記才能成為職業農民，恐怕難以實施，而且登記的時間精力等成本也是農村創業者不愿意承擔的，那么作為職業農民的農村創業者能否不經登記而成為商主體，也就是能否豁免其登記呢？從交易秩序維護、交易信息公示來看，登記作為一種程序要件主要是為了解決信息不對稱問題，而職業農民經營的產品主要是農產品，其質量、產地等信息公開透明，個體農民在交易中承擔無限責任，不需要專門通過登記建立信息公示制度；從政府監管、保障稅收來看，今后職業農民的經營活動要由市場調解，政府應放松監管，我國農業稅也已取消，職業農民作為政府要重點扶持的對象不存在加強稅收監管的問題，職業農民免于登記并不會影響到政府監管和稅收工作。因此，職業農民完全可以豁免商事登記。

允許職業農民不經登記而成為合法的商事主體之后，職業農民就可以受到商法的調整，得到商法的保護，享有其他商事主體享有的商事權利，如營業權、商業秘密權、商譽權等。但如果職業農民要想擁有自己的商號權，只有經過商事登記之后才可以產生排他效力。我國對職業農民采取的立法政策應是豁免其登記，但如果其自愿登記的，也應允許進行登記。

（三）消除農村創業者經營活動的法律障礙

第一，修改農村宅基地使用權設立制度。目前農村宅基地僅限于集體經濟組織成員取得，而且設立制度還帶有強烈的行政色彩。依據我國《土地管理法》第62條的規定，農村居民取得住宅用地，要經過基層政府的審核，還要獲得縣級人民政府的批準。宅基地使用權作為一項財產權，應由市場主體按照市場規則設立，而政府機構不應參與這種資源配置過程。農村宅基地使用權應由土地所有權人即農民集體為使用權人設立，集體經濟組織可以代表農民集體與具體需要取得宅基地使用權人的人包括各類農村創業者簽訂土地使用權設立協議。這樣各類科技人員、職業院校畢業生等都可以順利在農村安家，當然對于非集體經濟組織成員的職業農民取得宅基地使用權，集體可以收取一定的使用費。

第二，完善農村土地承包經營權取得流轉制度。農村創業者作為商主體，應有權以自己的名義取得土地承包經營權。目前立法限制承包地的流轉，其實“考慮的重心仍是擔憂農民失去承包經營權后的生存保障問題。”[13](P11)但在農村社會保障日益健全的情況下，沒有必要再強調農村土地的保障功能。作為職業農民的生產資料，承包地要在市場中按照市場規則流動。發揮市場機制這種“看不見的手”的巨大作用，需要市場主體自我決策。[15](P239-263)無論什么樣的主體包括發包人，都不得干涉土地承包經營權的流轉。在職業農民支配承包地的情況下，承包經營權流轉只是一個市場行為，除了流轉期限和流轉后土地用途外，要在立法層面廢止現行《農村土地承包法》對承包經營權流轉的各種限制。