危害電商健康發展問題研究

葛小源

摘 要：隨著互聯網技術的發展和普及化，電子商務發展迅猛，同時威脅電子商務健康發展的不利因素也隨之產生——電子商務犯罪日趨嚴重。本文試圖通過對電子商務概念的定義，電子商務犯罪特點的剖析，加深對電子商務犯罪的了解，揭示電子商務犯罪的具體表現形式，以及其目前打擊該類犯罪存在的處罰困境，最后探討刑事法律防治對策。

關鍵詞：電子商務犯罪；表現形式；處罰困境；刑事法律防治對策

互聯網是二十世紀最偉大的發明，也是二十一世紀人類最普遍的生活方式，人類社會已經逐漸形成以互聯網為聯系紐帶的網絡社會。利用互聯網進行交易的市場行為已經成為經濟常態。電子商務經濟迅猛的發展，與此同時電子商務活動中的犯罪行為也急劇增加。為了維護日常交易安全及市場經濟發展的正常秩序，對電子商務犯罪進行研究并防范成了亟需解決的問題。在這種環境下，本文從電子商務犯罪的概念、特征入手，探討電子商務犯罪的表現形式，最后從刑法學的視角完善對電子商務犯罪的規制。

一、電子商務犯罪的概念和特征

1.電子商務犯罪的概念

電子商務犯罪，因其以互聯網為媒介，借助高科技實施犯罪，比傳統的財產犯罪更加復雜，同時它侵犯的客體也有別于傳統的財產犯罪，它在侵害個人或者集體財產所有權的同時也破壞了社會主義市場經濟秩序，嚴重危害市場經濟發展，目前尚難以難以對其內涵和外延簡單地進行界定。學術界對電子商務犯罪的概念因其研究方法的差異，提出了不同的觀點，以下是目前學術界對電子商務犯罪的不同定義。

第一，刑法學意義上的電子商務犯罪，是指犯罪主體利用編程、解碼、電子竊聽等技術和工具，針對電子信息系統在數據產生、存儲、傳輸、管理、安全運用上的技術疏漏及網絡信息監管上的空檔，實施的危害電子商務交易安全和交易正常秩序的活動，觸犯《刑法》，具有刑法上的可罰性。[1]對此，筆者認為此種定義主要對犯罪的行為手段和環節進行簡明扼要的概括，指出電子商務犯罪發生的領域，未對犯罪的實質進行分析，且過于冗長。

第二，犯罪學意義上的電子商務犯罪，是指犯罪主體利用編程、解碼、電子竊聽等技術和工具，針對電子信息系統在數據產生、存儲、傳輸、管理、安全運用上的技術疏漏及網絡信息監管上的空檔，實施的危害電子商務交易安全和交易正常秩序，具有嚴重社會危害性的行為。[2]筆者認為，犯罪學上的定義與刑法學上的定義并無本質上的差異，前者注重社會危害性的闡述，后者注重違法性的揭示。

綜上所述，電子商務犯罪是一種類罪名，并不是指具體的罪名，在界定時要同時注意犯罪的形式和實質概念，應著眼三個方面的內涵：一是電子商務犯罪侵害的客體，二是電子商務犯罪的手段，三是電子商務犯罪發生的領域。基于此，筆者認為，電子商務犯罪應當是以網絡為媒介實施的嚴重危害電子商務秩序和安全的犯罪行為。

2.電子商務犯罪的特征

電子商務犯罪的背景是互聯網技術及相應的高科技日益發展和廣泛應用，它作為一種新型的犯罪形式，具有區別于傳統犯罪的行為特點。通過對目前電子商務領域犯罪的具體案例進行分析，不難發現電子商務犯罪具有以下幾大特征：

首先，互聯網的開放性及虛擬性決定了電子商務犯罪的隱蔽性。互聯網是一個開放的平臺，任何主體都可以自由地參與其中，同時互聯網是一個虛擬的世界，參與其中無須真實的身份認證，這樣大大地降低了犯罪的門檻，同時犯罪后極易銷毀犯罪痕跡，難以追查犯罪主體的真實身份及實施地點，如目前廣泛存在黑客的犯罪行為，但真正對其查處的寥寥無幾。

其次，犯罪行為跨越地域廣、危害后果影響大。互聯網真正意義上縮短了人與人之間的距離，縮小了地理范圍，只要你身處網絡世界，就有可能成為被攻擊對象，而不再需要像傳統意義上的犯罪行為一樣，犯罪主體與受害者之間進行面對面的近距離接觸。目前支付寶、財富通、微信支付等網絡支付方式的發展，使人類大量財富聚集在電子商務系統內，一旦受到犯罪行為的攻擊，就可能造成嚴重的經濟損失。

第三，犯罪成本低，犯罪收益大。犯罪主體只要擁有相應的專業技術，購買設備，即可實施犯罪。例如，網絡詐騙犯罪普遍利用計算機病毒進行攻擊，犯罪行為人只要編寫一定的程序，通過普通的交流軟件，例如QQ、微信以及社交網絡即可實施，手段方便，成功率極高。據統計，即使在科學技術發達的美國，電子商務犯罪的破案率也不足10%。高犯罪成功率變相地鼓勵了犯罪行為人的僥幸心理，增加了犯罪率。

二、電子商務犯罪的類型和處罰困境

1.電子商務犯罪的類型

我國《刑法》并沒有規定電子商務犯罪這一類罪名，仍然屬于《刑法》所規定的具體的犯罪在互聯網經濟中出現的行為，根據這一理解以及目前實踐中出現的大量犯罪實例，筆者對電子商務犯罪進行簡單的歸類和梳理：

（1）利用電子商務進行詐騙犯罪。有人認為，電子商務詐騙犯罪，它的特征有一般犯罪學、刑法學上概括的普遍特征，同時它也有自身的特殊性，這種犯罪，無論在時間、空間、作案工具、作案方法、以及原因、結果上都與其他犯罪有差異，特別之處在于這是一種因新技術而產生的犯罪，是帶有知識經濟特征，是新時代的典型犯罪。[3]筆者認為，利用電子商務進行詐騙犯罪與傳統的詐騙類犯罪主要區別是行為手段及發生的領域不同，它的處罰與傳統的詐騙類犯罪并無差異。利用電子商務進行詐騙類犯罪是電子商務犯罪中最普遍的一種形式。目前，在電子商務活動中進行詐騙犯罪主要有以下幾種方式：①利用黑客技術或者木馬程序竊取用戶賬號和密碼的行為。犯罪行為人利用自身擁有的計算機專業技術，侵入用戶的電腦，破解他人的用戶賬號和密碼，以該用戶的名義與經常合作的對象進行交易騙取財物的行為，或者犯罪行為人利用給不特定主體發送木馬程序，使用戶在打開相應木馬程序后，根據相應的提示操作后被騙取賬號中的財物。②犯罪行為人實際沒有履行能力或履行意愿，卻以電子交易為誘餌，騙取交易對方的財物，逃避履行義務的行為。這種行為方式與傳統的合同詐騙犯罪類似，只是發生在電子商務領域。③行為人利用虛假廣告進行詐騙。隨著網絡成為人們生活生產的一部分，在網上發布廣告已經成為一種新的營銷方式。廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家相關的法律規定，對商品或服務進行虛假宣傳，謀取利益的行為。由于在網絡上發布信息沒有嚴格的限制，只要支付給網站相應的費用，或者干脆自己建立一個網站，即可發布廣告，因此網絡上充斥著各種不實的廣告，利用虛假廣告進行詐騙普遍存在。endprint

（2）利用電子商務進行逃稅犯罪。根據我國稅法的規定，在市場中進行交易的主體或者個人要繳納不同的稅，有的要繳納增值稅，有的繳納營業稅，有的可能要繳納個人所得稅，但是網上交易的征稅問題目前《稅法》仍沒有明確的規定。以淘寶賣家為例，部分大的淘寶店鋪注冊的是企業或者公司賬號，稅務部門能對其進行跟蹤征稅，但是大部分小賣家是以個人賬戶進行注冊的，如果其不主動申報收入、納稅，稅務部門是無從知道其店鋪的存在的，更不要奢談征稅。因此，電子商務活動中逃稅的現象很普遍，涉及犯罪的也不在少數。

（3）利用電子商務銷售假冒偽劣商品犯罪。所謂偽劣商品就是摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品。[4]利用電子商務銷售假冒偽劣產品，就是電子商務經營者利用電子商務平臺銷售摻雜、摻假，或者以次充好，不合格產品的行為。淘寶店鋪存在這樣的行為，多數消費者往往交易后無從鑒定物品的真假只能默認交易，自認倒霉，盡管淘寶公司加強了對該類交易的規范和打擊，但是這樣的商鋪和產品仍然存在，網絡交易消費者維護自己的權益仍然是一個比較難的問題。

（4）利用電子商務進行走私犯罪。走私犯罪一般認為是走私普通貨物、物品罪，指違反海關法規，走私《刑法》第151條、第152條、第347條規定以外的貨物、物品，偷逃應繳稅額較大，或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的行為。[5]目前利用電子商務進行走私犯罪的典型行為就是網絡海外代購行為，網絡海外代購是近幾年興起的，熱衷于國外產品的一種新型的交易方式，銷售者本人通過開設網店，銷售國外的產品，一般其本人或者有親朋好友在國外購買海外產品而進行銷售。網絡海外代購中存在著逃避海關監管、偷逃關稅的行為，給國家的稅收造成巨額損失。代購者在銷售貨物或物品的過程中，采取偽報品名、沖關、繞關、偽報貿易性質、準走私行為等手段進入境內，利用電子商務平臺銷售，逃避稅收。[6]

（5）利用電子商務進行洗錢的犯罪。洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質，而提供資金賬戶，協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，協助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質和來源的行為。[7]利用電子商務進行洗錢往往采取這樣的行為方式：用犯罪所得購買不記名充值產品充值自己的支付寶或者用其他金融貨幣產品用來“購買”商品，然后開個實名店鋪，用支付寶內的金融貨幣購買自己店鋪里的產品，最后使各個店鋪內偽造購買的犯罪所得“合法”流入自己賬戶，使其變為“合法”財產。

2.電子商務犯罪的處罰困境

雖然目前存在形形色色的電子商務犯罪，嚴重影響了電子商務交易的正常進行，各國也先后制定法律以保護電子商務領域的交易安全，維護電子商務的健康發展，但實踐中對電子商務犯罪的打擊程度仍然不夠，加上電子商務本身所具有的特點，處罰電子商務犯罪面臨不同的困境，主要表現在以下幾個方面：

（1）刑事管轄權爭議。互聯網改變了傳統意義上的地理界限，犯罪主體在實施網絡犯罪時大多跨越不同的地區，甚至不同的國家，因此對傳統的刑事管轄提出了挑戰。傳統的刑事管轄以犯罪地管轄為主要原則，犯罪地包括犯罪行為地、犯罪結果發生地。電子商務犯罪使犯罪地出現多種可能性，犯罪行為和犯罪結果可能發生在不同的地方，現實中犯罪地一般都不是單一的，往往涉及不同地區。因此在立案偵查時，可能會產生不同偵查機關爭先立案偵查，或者互相推諉的情形。如果犯罪行為跨越國境，在跨國刑事犯罪合作并不緊密的國家之間，還可能無法進行偵查，造成偵查停滯。

（2）證據難以收集。網絡平臺的開放和虛擬使電子商務犯罪變得更為隱蔽和高智能，因此傳統的偵查方法在查處電子商務犯罪時變得寸步難行。電子商務犯罪的證據主要是電子數據，而電子數據在虛擬的網絡世界中極易被復制、篡改或者銷毀，并且不留下蛛絲馬跡。因此通常搜集的電子數據的真實性就無法保證。這就要求偵查人員具備相應的計算機網絡專業技術，例如恢復被破壞的數據等，且要與其他的部門展開合作，這在一定程度上又加大了取證的難度。

（3）針對電子商務犯罪的法律不夠完善。電子商務犯罪侵害的大部分客體為傳統的犯罪客體，適用《刑法》分則中的相應罪名，可以對其進行處罰。但是法律的發展往往滯后于社會及生產技術的發展，只有技術發展到一定的程度，出現相應的危害行為后，法律才會介入并對其進行規制。電子商務犯罪侵害了一些新的客體，而與之相對應的犯罪行為，原有的法律卻未對其進行規范和處罰。例如通過互聯網終端非法進入他人的計算機、破譯他人密碼、使用他人網絡資源、利用互聯網向他人的計算機系統散布計算機病毒，或者盜用網上客戶支付賬戶等，在《刑法》中找不到相應的罪名，必然造成對其處罰的困難。[8]

3.探析電子商務犯罪的法律規制措施

我國學者對網絡犯罪的法律法規的立法類型研究主要有兩種不同的意見：第一種意見認為，可以在我國《刑法》中增設有關利用計算機犯罪的條款或者修改有關條款。[9]主要基于以下幾點理由：①我國《刑法》對犯罪的規定總體而言比較概括，對出現的新型犯罪有吸收力；②雖然網絡已經普及，但是電子商務犯罪對社會的危害性并沒有其他犯罪大，犯罪的方式、類型比較有限。第二種意見認為，應該單獨制定一個單行的利用懲處網絡犯罪的法律法規。[10]其理由是：①電子商務犯罪有其特殊性，其侵害的客體是復雜客體，無法單獨被《刑法》分則中的某一類罪名吸收，因此不宜將電子商務犯罪歸入《刑法》分則當中；②網絡已經成為人們生產生活的一部分，電子商務犯罪日趨嚴重，犯罪類型和手段各異，有些犯罪無法在現行《刑法》中找到適用的罪名，也不宜在各罪名下面增補條款；③若將電子商務犯罪的相關條款補充到現行《刑法》分則罪名中，原來的《刑法》條文將顯得繁雜，破壞立法的科學性。本文探討電子商務犯罪主要目的仍然在于懲罰和預防犯罪。筆者認為，要對電子商務犯罪進行規制，可以從以下幾方面進行考慮：endprint

第一，增加特別條款，完善刑事司法解釋，懲治電子商務犯罪。在英國，懲治計算機犯罪的法律是英國議會制定的單行刑事法律，即《1990年計算機濫用法》。在美國，聯邦政府制定有《偽造存取手段及計算機詐騙與濫用法》《計算機詐騙與濫用法》《計算機相關欺詐及其他行為法》《聯邦計算機安全處罰條例》等單行法規。同時，美國的許多州也單獨制定了懲治計算機犯罪的刑事法規，例如明尼蘇達州的《計算機犯罪法》、康涅狄格州的《計算機相關犯罪法》、弗羅里達州的《計算機濫用法》、弗吉尼亞州的《計算機犯罪法》。英國學者尼爾·巴雷特認為，防范信息犯罪，有三種基本的相關法律或者法規：一是已經存在的雖與計算機無關但不需要作任何修改便可以應用于信息犯罪的法律；二是通過增加特別條款或者通過判例來延伸原來法律的適用范圍；三是非計算機時代的法律未全面概括的犯罪。[11]雖然英國、美國等國家都是通過制定相關的單行法律懲罰電子商務犯罪，但在我國很少制定單獨制定法律法規打擊特定犯罪，多數是通過修訂《刑法》，增加犯罪條款，或者完善司法解釋的方式懲罰犯罪的。單獨制定刑事法規也不符合我國立法傳統和立法慣例，與我國目前的法律體系也不相符合，更可能破壞我國法律體系的科學性。電子商務犯罪主要涉及的罪名筆者在上文的表現形式中已有提及，對具體的完善方式，筆者有以下幾點建議：①合同詐騙罪。目前的合同詐騙罪主要針對紙質合同，對于網絡世界的虛擬性合同并沒有進行認定，對此筆者認為，司法解釋有必要對電子商務領域構成合同的電子合同進行解釋，以便于司法機關在打擊電子商務的合同詐騙時有法可依。同時對于犯罪行為人盜竊他人賬戶，使用他人電子簽名簽訂合同，但不履行合同義務而騙取財物的行為進行解釋，以方便偵查機關在打擊電子商務領域的合同詐騙犯罪時的具體認定。②走私犯罪。隨著國家開放程度的加深、經濟水平的提高，越來越多的中國人去國外旅游、學習或者定居，國人對于國外的產品也愈加青睞，而電子商務的興起和新型的貿易方式的出現，又給這些人提供海外代購的機會，目前海外代購已經成為一種重要的經營模式。淘寶店鋪和微商通過代購的模式銷售國外的貨物，但多數都沒有繳納海關關稅，給國家造成了巨額的稅收損失。目前《刑法》卻沒有對這一行為進行規制，它也不符合傳統走私犯罪的行為特征，因此《刑法》有必要通過擴充司法解釋的方式對海外代購的行為進行定義和規范。③逃稅罪。針對目前廣泛存在的淘寶店鋪和微商沒有納稅的問題，《刑法》的逃稅罪中應當擴充解釋，對電子商務中沒有繳納稅款的行為進行具體的解釋，以便司法機關打擊此類逃稅的行為。

第二，立法機關應修改和完善《商標法》《稅法》《專利法》和《著作權法》等相關法律，為電子商務的健康發展提供《刑法》以外的法律保障。為了知識產權所有人的產權在電子商務銷售中不被侵害，防止假冒偽劣產品的橫行，必須對現有的《商標法》《專利法》等相關的知識產權法律進行修改和完善，以適用網絡發展帶來的知識產權保護需要。在這一方面，目前可以借鑒的法律文件有：《世界知識產權組織版權條約》（1996年），美國《個人隱私權和國家信息基礎設施白皮書》（1995年），德國《信息和通信服務規范法》（1996年），美國《知識產權與國家信息基礎設施白皮書》（1996年）等。近年來，我國不斷提高對外開放水平，新設立了上海浦東、天津濱海新區等多個“自由貿易區”，降低關稅征收，給企業和個人提供更多的稅收優惠，但不代表國家放棄對稅收的征收，同時由于電子商務活動跨越地域、國家等特點，使稅務征收面臨極大的困難，因此國家應當認真研究新的針對電子商務活動的計稅方式和收稅方法，盡快投入商業實踐，以維護國家的稅務征收，同時打擊電子商務中的逃稅、漏稅行為。

第三，加強計算機和網絡安全的立法。電子商務領域的犯罪多跟計算機和網絡安全息息相關，因此為了打擊此類犯罪，有必要加強對電子商務活動的保密和安全的保護。在目前出現的危害電子商務交易的犯罪中，有一類犯罪是以發送木馬程序等不法手段盜取受害者的賬戶資金或者利用該賬戶進行交易的，此類犯罪凸顯出網絡安全仍然比較薄弱的問題，也反映出我國對網絡安全的輕視，目前并沒有專門的法律對網絡安全問題予以規制。因此，應加強關于網絡安全方面的立法，加大危害網絡安全的懲罰力度。

最后，要發展計算機技術，培養電子商務人才。電子商務囊括了信息技術、通信技術、網絡技術以及商務活動中的商業技巧，是互聯網發展到一定階段產生的市場交易方式。它的發展依賴技術進步和技術創新。因此，無論是國家還是企業都要加大投入，推動新技術的研發，促進技術的進步，推動電子商務的發展。尤其是完善數字簽名認證技術，互聯網上有句名言“在網上沒人知道你是一條狗”，說明在網上確認一個人的身份極其困難，在網上人與人之間的識別，及賬戶安全的保護主要是靠各種數字和代碼。從目前世界范圍內電子商務的實踐看，用戶主要采用兩種方式確認自己的身份：①用電子簽名來證明自己的身份，即通過密碼技術對電子文檔進行電子形式的簽名，可以說是一種電子印章；②使用公開秘鑰加密算法，該方法源于IBM公司為美國的非機密性資料的安全保護發展出來的交乘密碼。[12]目前各個公司都在不斷提高個人身份的認證精準度，維護個人賬戶的安全。同時由于電子商務的綜合性及復雜性，要不斷提高從業人員的素質，培養一支既懂計算機網絡技術，又懂金融、商業經營的復合型人才。

參考文獻：

[1]余杭，王北京.論電子商務犯罪.山西高等學校社會科學報，2001.

[2]余杭，王北京.論電子商務犯罪.山西高等學校社會科學報，2001.

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