論國家自衛權與國家自由
——以《民報》為考察對象

周 福 振

(中共江西省委黨校 黨史黨建教研部，江西 南昌 330003)

國家自衛權,又稱“國際自衛權”。孟德斯鳩曾形象地描述了個人自衛與國家自衛的情形。他說,“人在進行正當自衛時有殺人的權利;國家為著自己的生存有進行戰爭的權利”。[1]163也就是說,國家自衛權如同個人自衛一樣,是國家為了避免緊急、直接的危難情況,不得已侵害他國的權利,而在非緊急狀態下國家則不能發生自衛權的行為。在胡漢民看來,國際法以國家為權利、義務之主體,必須尊重國家之獨立權,惟至不得已時,才可以行使自衛權,而且不可濫用其自衛權。[2]1146國家自衛權在應用時一定要小心謹慎,不能以自衛權為借口,到處亂用,否則就不是自衛,而是任意破壞他國的國家獨立權。

一、國家自衛權即國家緊急行為

一般而言,國家自衛權有三種解釋。第一種以法德學者為代表,將自衛權作為國家的基本權利,包括國家增設軍備、締結攻守盟約等國家防衛之準備。胡漢民則認為,這些學者在國家基本權中更列自存權,不受他國之干涉,與自衛權并列,實際上大都屬于國家獨立權的問題。[2]1141國家為了自衛,可以提前做好軍事準備,這是正當、必須的,但是如果各國都在做準備,自然會引發各國之間的軍備競賽,而令人恐怖的兩次世界大戰都與此密切相關。所以,即使要做好軍事準備,也要限制在一定范圍之內。

第二種以英美學者為代表,認為自衛權不是國家基本權。荷爾認為,不管國家對他國負何種義務,如果關系到自國安危存亡時,可以不履行其義務。威斯特歷更是指出,當自衛權與他國之獨立權相沖突時,如果將自衛權看作國家基本權,則是基本權(指國家自衛權)與基本權(指國家獨立權)相對立和沖突,故獨立權與自衛權如果都認為是國家的絕對權,就會徒生混雜,對于國際社會無實益之處。胡漢民則認為,此種說法之誤在于雖然沒有將自衛權排除在國際權利之外,但是國際法有時無由判決國家行為正當與否,恐怕只有訴諸于戰爭。[2]1141-1143

第三種由德國學者哈爾波倫倡之,德國李斯德(Liszt)一派和之。他們認為自衛權非權利,只有當自己瀕于危難時,即緊急狀態,舍加害他人之外無他道可用,即執行緊急行為;它不適用于法,亦非不法法,唯付之不問不罰,亦不加保護;而如果以自衛權為基本權,是誤之為救濟權,亦誤權利為法所保護之利益。[2]1142-1143葉夏聲受到李斯德影響,認為自衛權就是緊急行為。[3]1195也就是說,如果一個國家不會緊急地危害到外國的權利,外國就不會以自衛權調兵。葉夏聲的論述對胡漢民影響甚大。所以,胡漢民認為葉氏的論述是“實獲我心”。[2]1146在胡漢民看來,這種理論最為嚴確,表面上看來一些英美學者以自衛權為國家權利,比李斯德一派為寬,但是實際上不如李斯德一派務實,因為如按威斯特歷所論,若一個國家不能得正當理由,即使在緊急危亡之際,亦不能抵抗,而李斯德則限于緊急狀態而生緊急行為,不問理由是否正當。[2]1143

當然,正當防衛行為與正當防衛緊急行為是有區別的。威斯特歷認為,正當防衛緊急行為是刑法上之放任行為,不加罰,亦不加保護。胡漢民受其影響,認為正當行為是僅對于不正之侵害行為,即對于不正之正當,而緊急行為是對于非不正之侵害行為,即對于正當之正當;如果從法律方面言之,可分為法律行為與不法行為,如果采用三分法的話,即為權利行為(法律行為)、放任行為和不法行為。按威斯特歷之意,既不認因自衛而侵害他人之權利,又不能抹煞國際慣例所稱之自衛權,故限于他國有不正之行為時當之。在胡漢民看來,判決國家之間的行為有罪與否比較困難,即使能于理論上判定他國的行為不正并對其采取防御行為,而此正當防衛又將為獨立權所發生,不必列于自衛權以內,況且將不是正當防衛的行為排斥于外,尤為未周,因為國家遇緊急危難之際,不得已侵害他國之權利,亦不為國際法所非。[2]1143-1144胡漢民的解釋是為了說明第二種說法不如第三種說法為好。

雖然胡漢民認為國家自衛權以第三種說法為優,但是也認為第二種說法為多數學者所趨,因為第二種說法掃棄舊說,有所發明,為第三種說法所依據。按荷爾之意,國家除了不負義務之外,無他種方法維持自國生存,其要件有三:一是危險之緊急而直接之時;二是沒有其他可執之手段之時;三是止于必要、不可缺之范圍。胡漢民認為,荷爾所舉的國家自衛權的三要件不啻為緊急行為之說明,從而指出,荷爾之論實際上與第三種說法同調,因為“危險之緊急而直接”,就是“現在之危難”;“他無可執之手段”,就是“不得已出于侵他人法益之所為”;“止于必要、不可缺之范圍”,就是“‘不得已’一語的反面解釋”,而如果逾越其范圍,就是非不得已之手段。[2]1145

通過分析三種關于國家自衛權的說法之后,胡漢民認為任何一個國家不得以間接或將來之危難,在有他種可執手段時,發生自衛權行為,而“一國于他國領土內及公海上他國之船舶內使用強力時,或制限他國之行動自由于他國之領土內時,或制限他國臣民自由于我國領土及船舶(謂有我國國旗之船舶)外時,皆為侵害他國之獨立權”,所以“國際法不可不尊重國家之獨立權,惟至于不得已時,始認有自衛權”。[2]1146也就是說,國家自衛權與國家獨立權既是有區別的,也不是一個國家想使用就使用的,想怎么使就怎么使的,而是有嚴格限制的。

實際上,如果想要理解國家自衛權,就要從理解國家范圍內的個人自衛權開始,因為兩者在本質上有共通之處。兩者都是在緊急危險時的緊急行為。例如,如果一個人要取你的性命,而你又沒有其他辦法制服他,只好殺死他,這就是自衛,就是正當防衛。如果有人只是搶了你的錢跑了,并不是要威脅到你的生命安全,你去殺死他,那就不是正當防衛了。如果有人想殺死你,但是你比他厲害,三拳兩腳就把他制服了,當你制服他后,你還殺死他,那就已經越出自衛的范圍了。雖然從理論上我們可以比較清楚地講明白關于個人自衛的問題,但是一旦到那種親歷其境的情況下,恐怕當事人很難準確地把握分寸,而且當事人的思想、行為等都會隨時發生微妙變化,所以有時候個人是否是正當防衛,還需要進行法理和事實上的論證。也就是說,個人自衛是在國家法律范圍之內的。個人自衛權如此,國家自衛權更是難上加難,因為它一不小心就可能自衛過頭或者是濫行干涉了。

二、用國家自衛權分析國際及中國問題

孟德斯鳩認為,“在自衛的時候,我有殺人的權利,因為我的生命對我來說,猶如攻擊我的人的生命對他來說一樣。同樣,一個國家進行戰爭,因為它的自衛行為和任何其他國家的自衛行為是完全一樣的”。[1]163國家自衛權是存在的,但是要看是否還有他種方法來解決問題。為了分析中國的國家自衛權問題,《民報》學人已經能運用西方國家自衛權之案例來作論證。

第一個案例是1838年的卡路倫事件。當時,加拿大(加拿大此時為英國的自治領)發生內亂,一些暴徒集于美國領域內,不僅準備攻擊加拿大,而且欲載卡路倫汽船進入英國領域。英人乘其未發,侵入美國領域內沉其船。美國認為英國侵犯了其領域,英國則認為加拿大如果求救于美國政府的話就會需要時間,而且恐怕也沒有什么效果,況且美國坐觀暴動,英國熟慮不遑,只是迫使襲擊者不得進入英國領域內,亦未逾越必要之程度。兩國外交文書一度交換,美國也就無詞以復爭。

荷爾認為,如果英不執應急手段,至暴徒之謀既遂,是英國之責任,而美國亦當受困,因為暴徒據美國領域舉事是由于美國的過怠行為引起的。胡漢民則認為如果以美國之過怠為自衛要素,是亦不然,因為國家于其臣民行為當任其責,即使美國無怠慢之行為,亦得以英國之舉事為正當理由。[4]1279

威斯特歷評價說,英國政府的要求皆準于國際條規,惟以“熟慮不遑”為自衛權行使條件,是為不必然,因為假設有熟慮之暇,而熟慮之結果仍以自衛為必要,亦是可行。胡漢民則認為,自衛權之重要問題在于主動者之行為是否出于不容己及止于其程度,而被動者所負責任之輕重在于其次,所被侵者足以免責,而未嘗無利,尤在于其次,所以國家行使自衛權時,但以危急自救為必要,不必更求理由。[4]1280-1281也就是說,國家處于危急之地時,如果沒有抵抗之理由,亦不能瞑目待斃。毋庸置疑,卡路倫事件揭示了一國為防止直接危害,用強力于他國領域內而行使自衛權的行為。

第二個案例是1873年的哇芝尼亞事件。當時,哇芝尼亞船為古巴“叛徒”所有,詐偽登記美國船籍,掛美國國旗航行于公海上,并運送彈藥及兵士,西班牙將乘船者付軍法會議,處以嚴刑。乘船者有英美人,所以美國率先抗議,認為雖然哇芝尼亞船以虛偽得美國船籍,西班牙不是侵權了美國,但是船既然在美國國旗之下,西班牙在公海上捕獲之,就是不法行為。英國則認同西班牙對哇芝尼亞的拿捕行為,但是又認為水夫被處刑,是不法的行為,要求給予賠償,因為水手被拘拿后,不產生緊急自衛行為。后來,西班牙賠了償金于英美二國。

判決西國捕獲之違法與否,視其有自衛之必要與否。平時于公海上以不得侵犯他國船舶為原則,但是發生急遽自衛之時,容有用強力于他國船舶之內,所以西國捕船的行為符合國際法。西國捕船后,自衛權應該停止了,而西國卻加刑于所捕獲者,就是不合國際法之行為。荷爾曾痛言其非,認為“乘船者所屬之國,僅為自國自衛必要時,得拘留其人,其審問處罰,則當還付之船舶所屬之國”。胡漢民則比較了卡路倫事件與哇芝尼亞事件,認為二事可以互證,指出,英領加拿大,與美國接境,暴徒在美領域內要炮擊加拿大,并滿載渡河,于英為急迫之危害,而哇芝尼亞船被捕之地遠離西國領海,其受危害為少,況且英人能證明其行動為不使襲擊者入其國內,未嘗越出必要之范圍,而西國事后猶處被捕者嚴刑,侵犯他國刑事法權,所以西國要進行賠償。[4]1288-1289也就是說,當一個國家行使自衛權后,要自動終止在其必要范圍之內,否則就是違背了國際法。

第三個案例是1807年英國收丹麥艦隊事件。當時,法兵集于德意志北部,與丹麥有約,可利用丹麥艦隊進攻英國。英念丹麥之力不能抗,若果履行密約,則法得沖愛蘭之弱點,登英倫海岸,英必然大減地中海、大西洋、印度之海軍以應對,而此方面之領域又都比較重要。于是,英進入丹麥收其艦隊,許以平和克復后以同一之狀態還之。丹麥不允,以為這是抗敵之行為,遂至兩國開戰。

瑪爾丁認為,英國托國家自衛權之名濫用權力,因為國家之正當防衛權非無制限,而非實際受攻擊,及危難之來迫于目前時,不能目之為緊急危難;況且國家為維持自國利益得害他國之權利,僅限于遭遇天然危難之際,而出于人為之危難,則無此權利。胡漢民認為,瑪爾丁的說法不僅否認丹麥艦隊事件中的自衛權,而且直將破卡路倫等一切先例中的自衛權,因為丹麥艦隊事件與卡路倫事件相近,都是出于自衛之必要而用強力于他國領域內,所以他指出,“瑪爾丁于卡路倫事件亦已承認,而此獨否,竊所未喻也”。在胡漢民看來,刑法學上因于緊急狀態之緊急行為,本無天然危難與人為危難之別,例如甲乙乘舟而墮,兩人爭一板于海中,此時生命不能共全,即為遇緊急狀態,至于其墮海為風破舟還是為被盜難則不問。[4]1289-1291葉夏聲則認為,根據國際法,“危難無危險者,可直接而不可間接者也,可現在而不可將來者也,故因于他人之交戰,而己國交通上間接受不利益,不能認為危險而干涉之也;謂某國之施設于己國之將來有危險,而為干涉,亦無理由也”,例如日俄戰爭時,商況衰頹,航海恐慌,但是各國并沒有起而干涉,只因非直接危害各國。[3]1197這說明葉夏聲的觀點在一定程度上與瑪爾丁相似。

《民報》學人所舉的三個案例分別是不同的三種自衛權行為。卡路倫事件是用強力于他國領土主權內,哇芝尼亞事件是用強力于公海上他國之船舶內,丹麥艦隊事件用強力于中立國內。三種不同的自衛權說明一個國家在緊急危難時可以采取強力措施。但是,國際法也是可以被人利用的。易本羲就認為,清政府因華僑倡言革命,迫于國際公法,不能捕治,于是誣以種種盜賊之罪名,要求外國政府交回,甚至以賄賂從事,其心計之陰險,手段之卑污,尤有甚者。[5]4077也就是說,清政府不能隨便讓外國政府交還革命者,但是可以以“盜賊”等罪名讓其交還。這種利用國際法的行為還算是輕的,嚴重的就是侵略他國了。

八國聯軍侵華戰爭是中國的恥辱,但是從國家自衛權而言,又有一定合理之處。胡漢民認為,其近于卡路倫之例,因為義和團仇殺外人,德國駐華公使克林德遇害,各國使館陷于被圍之中,其危難與卡路倫之事件相同,而清政府不能解決此問題,各國又無他可執之途,只好出兵,事后聯軍又撤兵,是止于必要之范圍內,也不能深咎。[4]1282胡漢民之論,有一定的道理。葉夏聲也認為,“余輩以其為自衛權者,以聯軍之役,其協商之第一條有‘吾等以護保同胞之生命財產為目的’、‘取平和的防御’二語耳。故各國事后而撤兵,是自衛的正當之方策”。[3]1202

但是,有論者認為卡路倫事件與義和團事件是不一樣的,因為在美國內的暴徒為英國的“叛徒”,而義和團則是中國的人民。胡漢民則認為,這種說法有一定的道理,但是這只是就事論事而言,英國“叛徒”在美國領土主權之下,義和團在中國領土主權之下,都有鎮壓其暴亂之權,不以暴亂者屬何籍為異,所以“此節亦不足為辨”。[4]1282按胡漢民之意,中國政府本有解決義和團問題之權,反而利用之,導致西方國家發生自衛權的行為。葉夏聲也認為各國起而干涉義和團之役是受直接之危害,并指出將來中國革命時決不會發生如義和團一樣任意仇殺外國人的行為。[3]1197

中國人不能通過和平方式實現偉大復興,卻恣意殺人,有可恨之處。當然,義和團的仇殺外人情形,又是清政府推波助瀾,使許多國人被清政府所利用,所以中國人又有可憐之處。這與卡路倫事件中美國惟不及鎮壓的情形確實不同。清政府在國內視人民于無物,作威作福慣了,竟不惜置國際法于不顧,發泄對列強的不滿。許多中國人又不懂國際法,往往以暴易暴,最終置自身于危難之中。聯軍侵華造成的影響又非卡路倫事件可比。它名義上是西方列強所謂的對中國人破壞國際法的“懲罰”,實際上是任意殺害了許多無辜的中國人。

當義和團運動之時,俄國以馬賊為借口,駐兵滿洲。有人認為,這是國際法上的正當防衛。胡漢民則認為,“此語大奇”,因為國家自衛權是對于緊急、直接危害的無可執他手段的防衛行為,而俄增兵滿洲,是乘機占領,況且“拳亂”平后,遷延不肯退兵,明顯違反了國際法。[4]1285-1286當時,俄掩殺中國數千人于鴨綠江,連馬賊都痛恨俄之所為,俄卻借口防衛東清鐵路為名驟增滿洲駐屯之兵,達于全滿。當時,區區馬賊不足以對付俄兵,所以俄之自衛權是不實的。即使俄亦有自知之明,所以又發撤兵宣言,但是與清政府簽訂的約期撤兵條約長期不能履行,到日俄戰爭后才得以解決。胡漢民認為,如果就此事說俄強暴、中國政府無能是合理的,但是認為俄國是自衛則謬以千里,“否則德人以殺二教士,而遽奪我膠州,亦將認為國際法上正當之防衛耶?”[4]1286-1287

中國不能讓俄撤兵,這已是中國的恥辱,而日俄戰爭雖然讓俄撤兵了,對中國來講,卻是引虎驅狼,俄國人走了,日本人來了,更是中國的恥辱。日俄戰爭與丹麥艦隊事件雖有一定的相似之處,卻并不完全相同。但是,高橋作衛認為兩者相同,指出,滿洲土地是中國土地,非俄國的土地,危害日本的是俄國而非中國,用丹麥艦隊事件來表示,就是法(俄)要侵英(日),而法(俄)用丹麥(滿洲或朝鮮)攻英(日),所以日本是采取了國家自衛權。胡漢民則認為這只是表面的相似,因為中國為無力自守之國,與丹麥相比,已經是非常羞愧了,但是英對丹麥還許以完璧復歸,而日俄戰爭在中國領土上進行,最終日本獲得了俄國在中國的很大勢力。[4]1291-1292日本擔心俄國侵占其利益,以國家自衛權的名義發動戰爭,但是日本擊敗俄國后,按理應該讓俄國侵占中國的利益歸還中國,這才是站在國際上正義的最高端,但是日俄兩國一商量,中國給俄國的權益又被日本瓜分了。這實際上就不再是自衛權的問題了。但是,清政府毫無辦法,只好打破牙齒和血吞,默默忍受。

梁啟超曾質問革命黨人說,“此(指俄國長期不撤兵)非革命黨所認為的國際法上正當之防衛,而何以撤兵之期遷延復遷延,直以滿洲為彼領土?”葉夏聲則認為,俄不撤兵,是滿洲與之有《清俄密約》,首以不撤兵而占領為第一前提,俄國藉密約而后敢為,不是藉自衛權的名義,俄對日宣言也沒有涉及自衛權的言語,若認為俄國的舉動為自衛權的行為,則世上無如是之不通者,所以他指責梁氏“可謂欲坐人以罪而已,乃陷于其阱也”。[3]1202胡漢民認為,葉夏聲駁梁氏關于俄不撤兵藉口自衛權之說,尤痛快無遺,但是又指出,這是俄國無道侵略之舉動,俄縱有密約于前,然還附滿洲條約實成于后,前約亦當無效,非其所能借口,故關于俄撤兵問題,是一野蠻侵略之舉動。[2]1146

又有人以俄為先例,認為外國不能遽信革命軍,可以藉口國家自衛權之正當防止,調兵于其各自勢力范圍內,當合于國際法。胡漢民則認為,“此言尤謬戾可笑,是殆視各國甚于虎狼,而我國乃不啻一俎上之殘肉”。在胡漢民看來,如果西方國家想借口國家自衛權以瓜分中國,則在庚子之役聯軍進入北京時就可以辦到了,但是他們卻拋棄借口,亟撤兵去,使中國恢復政權,所以在未來不會獨獨仇恨于革命軍。[4]1284-1285汪東也認為,庚子一役,假使聯軍統率瓦德西得逞其志,進窺關右,則取滿洲而代之,“一搖左足耳”。[6]2720我們的歷史教科書在解釋中國不能被瓜分的原因時認為主要是中國人的反抗以及西方的實力不足,卻沒有講明國家自衛權是止于必要的范圍之內,其撤兵也有符合國際法的一面。革命黨人強調這一點,雖然是用國際法分析了中國問題,但是其根本上還是要推翻清王朝的統治,自然強調清王朝所犯的錯誤。

《民報》學人認為,只要革命軍能守戰時法規慣例,不危及外國人的生命財產安全,西方國家就不能采取國家自衛權。梁啟超卻認為,即使革命軍能做到這一點,然而國際上經常有些國家曲解法理,照樣可以藉口正當防衛調兵于其勢力范圍內,布軍政、民政,其后新政府要求各國撤兵,列強必然藉國家自衛權以反對,將會使聯軍之戰事又起。葉夏聲則認為梁氏之言雖娓娓動聽,足以動人,但是也很可笑,因為如果各國要侵略中國,直接如取如攜,根本沒有必要強解法理;如果認為各國要藉自衛權行事,是不識國際法之言,因為即使外國調兵侵入中國,也只有保護勢力范圍之權利,而無布軍政、民政之權利。[3]1194-1195從國際法來看,葉夏聲說得有些道理。但是,我們也看到在中國的革命歷程中,曾發生多次列強屠殺中國人的慘景,正應了梁氏的擔心。這時候的國際法,恐怕早已不知跑到哪里去了?

從本質上講,國際法嚴格控制國家自衛權的實施,是好的。它有利于弱國運用國際法維護本國的權利,從而免受強國的肆意侵奪。但是,國與國之間的交往,根本的一條,還是國家利益至上,而國家利益能否實現,很大程度上在于國家實力。所以,當弱國運用國際法維護自身權利時,強國則可以運用國家實力與國際法漏洞的雙重因素,實現其國家利益的最大化。也就是說,國家自衛權在一定程度上也可以為戰爭提供合乎國際法的依據。對付這種國家自衛權的濫用(實際上不應該叫國家自衛權),最好的方法就是打敗對手,正所謂“當必須拿起武器進行戰爭的時候,戰爭是正義的”。

參考文獻：

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