意定監護人自身權利之探微

(中央財經大學 法學院, 北京 100081)

“監護”一詞最早可追溯至古羅馬帝國時代的“十二銅表法”，針對未適婚人和適婚女子等自權人，由其家長代為行使民事權利，該項制度雖一定意義上保障了自權人的權利，但也限制了此類人的獨立自主權。[1]隨著羅馬帝國的瓦解，羅馬法的影響遍及整個歐洲大陸及其殖民地地區，監護制度適用對象亦由以前的未適婚人和女子擴大至殘疾人及殘障人，隨之也迎來了殘障人的黑暗時代，他們被視為社會發展的阻力，統一被關押、囚禁，在這一漫長的時代，于監護人與被監護人而言都不存在近代法律意義上的權利義務，而僅是任意的控制與殺戮。[2]二十世紀六七十年代，美國確定了持續性代理制度，后加拿大確立了意定監護制度，標志著針對殘障人的權利保障開啟了新的紀元，同時，對監護人的權利保障及行為限制逐步成為了立法核要問題。[3]德國、法國、瑞士等國家在進行監護相關立法時，均就監護人(照管人)的權利作出了明確的規定，平衡了監護人的權利義務。反觀我國現行立法，1996年頒行的《老年人權益保障法》首次明示了意定監護制度，但由于適用范圍較窄，且缺乏程序保障，一直未能付諸實踐，屬于宣誓性的條款。2017年，頒行的《民法總則》在繼受傳統的意定監護制度基礎之上，借鑒、移植域外之先進立法經驗后，重新界定了意定監護制度。所謂意定監護，是指本人尚具完全民事行為能力時，與他人訂立書面監護協議，確保日后因其年老、智力衰退、精神障礙等原因導致欠缺民事行為能力時，由該個人或者組織擔任其監護人，依約定履行監護職責。[4]該制度的建構對完善我國監護制度具有里程碑式的意義，在相當程度上革新了民法理論。但遺憾的是，《民法總則》除34條外，并沒有規定任何有關保障監護人的權利的規定。就現行法律而言，我國現行的意定監護制度中就監護人的權利保障存在諸多不足之處，尚待進一步完善。

一、意定監護制度立法現狀

傳統的監護制度凸顯的是被監護人的人身屬性，監護人多為被監護人的近親屬或者所在的基層組織、單位。因親情及人文主義關懷色彩濃厚，傳統的監護制度在立法上較多地關注監護人的監護職責，多保障其履行監護義務所必須行使的權利，而忽略其自身應當享有的權利，即以舍棄監護人自身的權利為代價從而保障被監護人的權利。早在1992年，《新民晚報》曾報道，寧夏回族自治區部分市縣即開始試行簽訂“養老協議”政策，其目的在于通過訂立養老協議，由贍養人擔任被贍養人的監護人，負責被贍養人身體及財產的管理，旨在改善城市空巢老人及鄉村留守老人的晚年生活狀況。無獨有偶，山東省膠州亦出現了大量家庭養老協議，以養老協議書面明定贍養人的權利義務，確保其積極主動地履行扶養義務。該政策可謂我國現代意定監護制度的探腳石，但由于傾斜保障被監護人的權益，導致頻頻出現監護人不履行監護職責或推諉監護義務的現象，究其原因，欠缺保障監護人自身權利的規定是該項政策夭折的要核。[5]贍養人與被贍養人基于意定協議而非直系血親建立起的監護關系有相對的脆弱性。贍養人作為監護方，其權利得不到相應保障，是導致監護責任缺失與推諉的關鍵。仔細分析可以發現，監護人自身權利的欠缺主要體現在以下幾個方面：

(一)欠缺監護人報酬請求權

熙熙攘攘、利來利往。人大多因利來而聚，因利往而散，以非直系血親等為基礎支撐的意定監護關系即是如此。該監護關系成立的基礎是復雜的：有的基于毗鄰關系簽訂養老協議；有的基于非直系血親關系而定；有的依賴于法律擬制的血緣關系成立等等。可以發現，此一類基礎關系并非依托血緣關系，而是基于雙方當事人的意思自治而定，其約束性較為薄弱，從而導致意定監護關系亦存在不穩定性，此即寧夏、山東兩地意定監護協議政策失敗的要核之因。此外，監護人只有履行監護的職責，而其付出艱辛獲得相應的報酬的權利卻未得到法律的認可，難免會心生情緒，導致其不愿履行監護職責或者履行的職責的質量無法保障，最終損害了被監護人的利益，故而，是否賦予監護人相應的報酬請求權需進一步商酌而定。[6]

(二)拒任權、解除權缺失

上述分析可以發現，我國現行法并未規定意定監護人履行監護職責享有報酬請求權。如此，在監護人履行監護職責之前或者履行監護職責的過程中，出現不愿或者不能履行監護職責的特殊情況時能否享有解除意定監護協議的權利？反觀我國立法規定，在監護人因故傷殘，或調離工作崗位，或因公務外出，或主張報酬請求權無果時，法律并未賦予監護人行使拒絕擔任監護人或解除意定監護協議的權利。依現有法律制度規定，在監護人不能或不愿擔任監護人時，只能向法院提起訴訟，并就其無法擔任監護人的事實進行舉證質證，經法院依法審查處理，情況屬實的，判決解除意定監護協議雙方的監護關系后，雙方當事人才重歸自由。

二、監護人自身權利之域外檢視

(一)監護人報酬請求權域外分析

檢視域外各國及地區的監護制度立法，各國就監護人能否因履行監護職責而取得報酬的規定不一，所采用的立法原則大致可分為以下三類：

1.有償原則。以瑞士、美國為代表的國家采用的絕對有償原則，即將監護行為尤其是意定監護制度下的監護行為當作市場交易的標的物，允許監護雙方明確監護行為的價值，監護人依約定履行監護職責，享有獲取所約定的報酬的權利。

采用該項原則的多為發達國家和地區，市場經濟的高度發達，社會養老機構的大量增多，意定監護行為早已成為市場交易的對象，將其價值明確化，更有益于監護關系的建立，保障監護雙方的權益。[7]《瑞士民法典》第366條規定，照護委任未就受任人的報酬作出規定，依其所接受的委任事務的范圍如可認為正當合理，或者受任人所提供的服務通常為有償者，成年人保護機構應為其確定適當的報酬，報酬及必要費用，由委任人承擔。可見，即使委任人和受任人未約定監護報酬，成年人保護機構也應為受任人確定適當的報酬以保障其合法權益。采用有償原則如同一把雙刃劍，有利亦有弊。其利之所在表現為：(1)保障了監護人的合法權益，監護人以其辛勤的監護行為換取報酬，是市場經濟的理論基礎所在。(2)促進社會養老機構或者監護機構的繁榮，尤其在市場經濟發達地區，養老或者監護行為可以作為交易對象進行市場交易，即為待發展和完善的市場養老模式。(3)緩解人口老齡化所帶來的壓力，保障社會穩定。其弊端主要表現為容易忽略親情，導致監護人逃避社會責任，譬如法律擬制下結成的監護關系，養父母年老時，養子女或會采用此項規定非法占取養父母的財產。

2.無償原則。以我國及前蘇聯為代表的國家在進行監護立法時采用的為絕對無償原則，即監護人沒有獲取報酬的請求權。立法者認為，被監護人處于弱勢一方，其本身處于應受保護的地位，而監護乃為法定義務，是履行社會職責、同時又是發揚傳統孝文化的核心要義，無論基于情理還是法理均不應賦予監護人報酬請求權。此項制度的設立與我國的社會環境有很大關系，自古以來，我國推崇孝道文化，養兒防老的觀念根深蒂固。建國后，從立法上規定了父母有養育孩子的義務，成年子女有養育父母的義務，此為法定義務，理所當然采用的為無償原則。隨著時代的發展，人們認識理論的逐步加深，監護采無償原則逐漸暴露出諸多不足之處，主要表現為：(1)有違權利義務平衡原則，在意定監護制度中，允許雙方當事人約定監護人的監護職責，但不承認監護人的報酬請求權，導致監護人的權利義務不平衡，有違公平。(2)不利于調動監護人的積極性，上文說到，寧夏、山東等地的監護協議政策失敗的要核便是監護人無法承受監護職責的重負而拒絕履行監護職責。

3.補償性原則。補償性原則是新近以來改革后的原則，它吸取了無償原則和有償原則的優點而確立，即法定為履行監護職責不應獲取報酬，但鑒于意定監護制度的特殊性所在，應當賦予監護人相應的報酬請求權，監護人可以拋棄該項權利，代表國家有德國、日本等國家和地區。《日本民法典》第862條規定，家庭法院可以根據監護人和被監護人的資力及其他情況，從被監護人的財產中，支付給監護人一定的報酬。《德國民法典》第1836條規定，監護以無償方式進行，例外情形下以有償方式進行。此處例外情形僅指私人擔任監護人時享有報酬請求權，少年局或者社團無此項權利。從法制史的角度考量，德國和日本先前針對殘障人采用的是“禁治產”制度，但隨著社會的發展，禁治產因其缺乏人文關懷性而逐步被監護制度所替代，但禁治產制度的理念一直影響著立法者的思維，尤其在確立“照管制度”或者“任意監護法”時，在充分考量大陸法系和英美法系的優劣之處的基礎上，規定一般情況下監護人履行監護職責為無償的義務行為，但在以當事人意思自治為基礎的任意監護制度下，應當通過法律保護允許當事人約定獲取報酬。[8]

(二)拒任權、解除權的域外考量

1.《德國民法典》的規定

上世紀九十年代，德國的經濟取得巨大發展，人們渴望獨立自主的呼聲愈來愈高，同時，人口老齡化所帶來的社會問題也成為德國政府面臨的一項前所未有的挑戰。為解決這一困境，德國政府對其原有的禁治產制度進行了改革，確立了以“尊重自我決定權”和“正常化”為核心的新型監護制度，該制度的確立在一定程度上革新了大陸法系的民法理論，在德國乃至世界都產生了深遠的影響。[9]

依據《德國民法典》，在特定條件下，監護人在就任之前，可以行使拒絕擔任監護人的權利。《德國民法典》第1786條第1款明確規定了被指定監護人拒絕擔任監護人的事由，其理論依據為“法不強人所難”，即法不能給予被選定者過分苛求的負擔。其次，行使拒任權時間亦有規定，德國民法典第1786條第2款規定，被選任人應在選任前向監護法院主張拒絕擔任監護人的，監護法院只需判斷監護人是否符合行使拒任權的法定條件，如果不符合，被選任人便沒有拒任權，也就無所謂行使該權利；如果符合條件，則拒絕擔任監護人的效果自被選定人通知到達監護法院時生效。申言之，該權利屬于形成權，應在法定區間內行使，否則，即歸于消滅。

解除權是指監護關系確立后，發生特定事由導致監護人不能或不愿繼續擔任監護人，向家事法院主張解除擔任監護關系的權利。《德國民法典》第1889條規定，發生重大事由時，獨任監護人可向監護法院主張解除其監護義務，所謂重大事由準用了第1786條第1款第2項至第7項規定的六種事由。但針對社團監護人留有兜底性條款，該條第二款規定，除此之外，在有重大事由時，社團監護人可主張解除監護關系，由監護法院依法判斷該重大事由的正當性。但并未就獨任監護人解除監護關系留有兜底性條款，其背后理論依據可從以下兩個方面分析，首先，監護關系確立后，被監護人往往處于劣勢，若允許任意更換監護人，必將損害被監護人的合法權益；其次，德國將監護義務社會化，即人人都有擔任監護人的義務，若留有兜底性規定，容易導致諸多監護人逃避義務，紛紛向監護法院主張解除權事件發生，一來增加法院的負擔，二來，法官水平參差不齊，容易誘發徇私舞弊的事件發生。但此種規定難免有損害監護人的權益之嫌。

2.韓國民法的規定

韓國是最早引入意定監護制度的發達國家之一。引入該項制度之前，老年人及殘障人的權益主要依賴于公法的保護，私法上的保護確屬空白。步入21世紀以后，韓國政府著力建設福祉型國家，開始著力修改《民法典》《老年福祉法》等法律規范，不惜舍棄原有的監護制度體系，重新建構新型的符合國情的監護制度。就老年人權益保障而言，由過去采取強制的公法措施變成了以私法自治為核心的契約，最大程度地保障了老年人的合法權益。此外，意定監護協議的終止部分明確了監護人的拒任權、解除權等相關內容的規定是此次監護制度修法的點睛之筆。《韓國民法典》第959條第18項規定，任意監護監督人選任前，即在監護合同生效前，本人或任意監護人隨時都可以憑書面公證書撤回監護合同的意思表示，在撤回監護協議的意思表示之后，監護合同當然無效；選任任意監護監督人后，本人或任意監護人僅在有正當事由的情形下，經家事法院的許可，方可終止監護協議。其中，享有解除合同的權利的主體作出了明確的規定，第959條第17項規定，任意監護監督人選任之后，任意監護人因重大劣行導致存在不適合履行監護合同中規定職務的事由時，家事法院依據任意監護監督人、本人、親屬、檢察官或地方自治團體長官的申請解任任意監護人。其中，監護人的劣行行為由以上主體作出判斷，并經家事法院裁量。在任意監護人解任之后，類推適用有關法定監護的規定，監護協議終止。

3.日本法的規定

日本國自2000年4月1日起廢除了原民法中的禁治產制度，重新建構了監護制度體系，形成了以監護為主、保佐和補助的新型監護制度。按照法律規定，日本新的成年監護制度分為法定監護和任意監護，就法定監護而言，任意監護制度是一種全新的監護制度，易通過制定特別法，即《任意監護法》來確立。根據《日本民法典》第844條規定，監護人有正當理由的，經家庭法院許可后，可以辭任。此外，《任意監護法》規定，在監護監督人被選任出來之前，本人或任意監護人可以隨時提出解除任意監護協議，換言之，任意監護人擁有拒絕擔任監護人的權利，但是，解除行為的效力需要通過公證人認證的文書來實現，以確保解除是基于當事人的真實意思。其次，任意監護監督人被選出來之后，本人或任意監督人只有在正當事由存在時，才可以在征得家庭法院許可的前提下，解除任意監護協議。所謂正當理由，法律并未明確羅列，交由家事法院進行判斷。[10]

三、監護人自身的權利新思考

寧夏、山東兩地推行的“家庭養老協議”雖然以失敗告終，但為我國民法典的編纂積攢了豐富的實踐經驗，可謂是我國成年人意定監護制度的雛形。所謂“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”，《老年人權益法》第26條就意定監護制度方面的規定即屬于難于法之必行。1996年以前，我國經濟社會發展較為緩慢，意識形態的落后導致人民的認識存在一定的局限性，而意定監護制度一改傳統的養兒防老觀念，公眾一時無法接受。1996年以后，我國取得了日新月異的發展、人們傳統的思想觀念悄然發生了轉變，對意定監護制度的認識也逐步加深。2017年開始編纂民法典時，人們就意定監護制度有了新的認識，對監護制度的建構有了新的需求，此時再次確定意定監護制度的體系可謂水到渠成。《民法總則》已成定數，在民法典分則編編纂時加強對意定監護人權益的保障對緩解人口老齡化所帶來的各方壓力，尤其針對老年人權益的保障有重要的意義。

(一)賦予監護人自身權利的意義

1.符合國際人權保障、私法自治的理念

二戰以降，在聯合國的推動下，人權運動發展迅速，國際人權觀念深入人心，如何保障殘障人合法權益成為世界范圍內的重要研究課題，我國在推進保障殘障人、高齡人權益方面頒行了一系列的法律及政策，但就保障監護人權益的立法方面目前尚屬空白，而縱觀域外各國立法，將保障監護人之權益與保障殘障人的權益放在同樣重要的位置，憲法面前人人平等，故而，應當保障監護人的權益。再者，監護雙方當事人訂立合同時，依自愿、自治原則，賦予監護人自身相應的權益，若法律不予以承認，則有剝奪監護人的權利之嫌，有違私法意思自治理念。

2.保障監護人的權益，促使其積極履行監護職責

人為利來，鳥為食亡。隨著被監護人的病情日益嚴重，監護人耗費的精力愈來愈多，在沒有牢固的親情血緣關系的維系下，監護人極易怠惰，最終損害被監護人的利益。易言之，如果從法律的視角保障監護人享有報酬請求權、拒任權或解除權等，監護人便有足夠的動力積極履行監護職責，同時基于傳統的“受人利益，替人辦事”道德觀念，監護人具有較強的內在強制力督促其從被監護人的權益出發，擔負起監護的職責。若日后出現特殊情況，監護人不愿或者不能繼續履行監護職責時，經和當事人與監督第三方商定，可以解除監護合同，及時更換新的監護人更益于保障被監護人的合法權益。

3.完善意定監護制度體系，推動市場養老發展

當下，我國社會正處于超老齡化階段，完善意定監護制度將十分有益于緩解人口老齡化所帶來的壓力，有效地解決“老有所養”所面臨的困境。面對如此龐大的高齡人口，帶來壓力的同時也帶來諸多機會，當下，市場上出現很多類型的養老機構，很大程度緩解了家庭養老的壓力。在完善意定監護制度之時，應當順應市場經濟發展的規律，將意定監護市場化，明確監護人和被監護人可以通過簽訂商業合同等方式確定雙方的權利義務，一來緩解家庭養老的壓力，二來解決老年人的后顧之憂。此外，應當對養老機構進行一定的限制，因為監護關系兼具人身屬性和財產屬性，且被監護人多為弱者，不能一味地宣揚市場自由發展，政府或者監管機構應通過行政手段，加強對雙方的監督，尤其應當對養老機構的監護行為進行定期的評估、考量，以保障被監護人權益不受侵害。

(二)平衡監護人自身的權利義務

現實生活中，屢屢出現監護人互相推諉、不盡職責的現象，其根源于現有監護制度賦予監護人的權利缺失，極大損害監護人的積極性。但意定監護制度是基于私法自治理念而建立的制度，權利義務是該項制度的核心內容，在今后的立法活動中平衡監護人自身的權利義務尤為重要。基于科學性和嚴謹性的考量，我國應借鑒域外監護制度的立法經驗，賦予監護人以下幾項權利。

1.報酬請求權

有法諺云：“權利義務如影隨形”，監護人履行監護職責，必將犧牲其自由、時間、精力去處理監護事物，那么即應賦予監護人獲得相應報酬的權利。所謂報酬請求權是指監護人依監護協議的約定履行監護事務，要求定期獲得一定數額報酬的權利，該報酬的多少可事先約定，亦可由監護監督人與監護人視情況而定。

我國在編纂民法典分則編時應擴散立法思維模式，充分考慮賦予監護人的報酬請求權的必要性及重要性，最大程度發揮市場養老的作用。[11]筆者以為，宜借鑒德國、日本等國的制度設計理念，對意定監護行為采補償性原則，即原則上規定監護人履行監護職責應為無償行為，但尊重當事人的意思自治，若意定監護協議約定為有償，則監護人有權從本人的財產中獲得約定的報酬。換言之，根據權利義務的一致性原則，監護人以其智力、勞力為基礎，履行監護職責，應當享有獲得相應報酬的權利。此外，進行意定監護制度立法時，應當充分考慮報酬請求權的特性，準確、細致地進行立法。首先，監護雙方在簽訂意定監護協議時，可就監護期間、報酬數額等內容作出明確約定，監護人依協議行使報酬請求權；其次，如果在簽訂意定監護協議時，雙方并未約定報酬請求權，監護人在履行監護職責的過程中或者協議終止時，可與被監護人、監護監督人等各方進行協商、溝通，以確定適當數額的報酬及支付方式等內容；最后，無論是在簽訂監護協議時還是履行監護職責過程中，監護人一旦明確表示放棄獲得報酬的權利的，則該權利滅失，監護人不得再次請求被監護人支付報酬。[12]

2.拒任權

拒任權是意定監護協議生效前應賦予監護人的一項救濟性權利，是指當事人簽訂監護協議后、生效前，因發生特定事由導致受托人不愿或不能擔任監護人，受托人有權以明示的方式拒絕擔任監護人。首先，從法理學的角度分析，賦予監護人拒任權是意思自治原則的直接體現。意定監護協議簽訂并經相應機關登記備案后，協議并未立即生效，雙方并未形成緊密的監護關系，被監護人屬于完全行為能力人，并無受保護的迫切需要，當監護人出現特定情形導致其無法或者不愿擔任監護人時，監護人應當有拒絕擔任監護人的權利。[13]其次，基于實踐考量，立法時應當就拒任權的性質加以明確化，基于制度設計的意定性及實踐的可操作性考量，拒任權應屬于形成權，監護人不愿或者不能擔任監護人時，當通知到達被監護人或者監護監督機構時，監護協議即發生解除。再者，立法應當就出現何種程度的事件方能行使拒任權加以明確化，但不宜明確列舉具體情形，一來，因為列明允許行使拒任權的條件限定程度，防止監護人任意行使拒任權，同時也有助于法官依度裁量。二來，因為世間萬事難以窮盡，過分限定行使條件容易導致制度過于僵化，損害監護人的合法權益。最后，行使拒任權意味著終止監護協議約定的監護關系，雙方從已設定的權利義務中解脫出來，不再受合同效力的束縛，被監護人可依法與他人再次簽訂意定監護協議。

3.解除權

解除權是監護協議生效后所賦予監護人的一項救濟性權利，是指監護協議發生效力后，監護人在履行監護職責的過程中，出現特定事由導致監護人不愿或不能繼續擔任監護人，而向法院提出解除監護協議的權利。易言之，監護協議生效后當事人處于全部或者部分行為能力喪失的階段，因發生特定事由，若強迫監護人繼續履行監護職責，將違背其真實意愿或會導致其自身或者他人(包括其他任何第三人、組織、國家)的合法權益遭受難以彌補的損害，法律應當賦予監護人解除監護協議的權利。與拒任權相比，解除權規則的制定更需要立法者加以斟酌與考量。首先，具有更強的人身依附性，監護協議成立并生效后，監護雙方已經形成了緊密的監護關系，監護人不能簡單地發布通知就可以解除監護協議。筆者以為，應當借鑒日本、韓國任意監護制度的立法規定，將監護協議解除權歸入形成訴權。即監護人欲要解除監護協議，應先向監護監督機構提出申請，由監護監督機構依法對其行為的正當性進行實質性審查，符合法定條件的，方能準許解除監護協議。其次，監護協議的生效證明被監護人已經處于無行為能力人或者限制行為能力的狀態，處于監護中劣勢的一方，故而法律應當嚴格限定監護人解除監護協議的條件。[14]筆者以為，立法者在設計意定監護協議的解除權時，應借鑒《德國民法典》的規定，即明確列舉監護人行使解除權的所有情形。可以規定為以下幾種情形：(1)公務人員或因公外派人員、現役軍人或因違法而入獄者；(2)年齡超過七十歲無法履行監護義務的；(3)因疾病或殘疾，無法履行監護義務的；(4)照顧老人、兒童或者患病配偶，家務繁重者；(5)履行監護義務將嚴重損害他人利益。如此規定，在一定程度上可以保證監護關系的穩定性，同時，降低監護人因無力履行監護義務而給被監護人造成損害的概率。最后，監護人行使監護協議解除權后，監護協議便失去效力，雙方當事人自此解除監護關系。由于被監護人已經喪失全部或部分行為能力，解除意定監護協議后，應自動適用法定監護制度的規定。