不作為犯罪相關法律問題研究

摘 要 本文結合留日學生江歌遇害一案，從不作為犯罪的犯罪構成入手，比較不作為犯罪與作為犯罪的聯(lián)系與區(qū)別，探究不作為犯罪產(chǎn)生刑事責任與不作為行為產(chǎn)生道義責任的界限，并闡述筆者自己的觀點，以期對不作為犯罪的認定與法律適用問題有一定幫助。

關鍵詞 作為義務 義務來源 結果回避 可能性 不作為犯罪

作者簡介：于鴻濤，大連財經(jīng)學院法學院法學專業(yè)。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.123

一、案件經(jīng)過

2016年11月3日凌晨，一名中國女留學生在日本東京中野區(qū)的公寓樓道內(nèi)被殺害，經(jīng)其室友報警后警察趕到，發(fā)現(xiàn)被害女子倒在血泊中，送醫(yī)后不久死亡。被害人叫江歌，青島人，遇害前在日本讀研究生。犯罪嫌疑人陳世峰目前已經(jīng)落網(wǎng)，他用利刃砍傷江歌的頭部，傷口長達10厘米，江歌送醫(yī)后傷重不治。而犯罪嫌疑人陳世峰正是報警人即江歌室友劉某的男朋友，其犯罪動機僅為與女朋友劉某之間發(fā)生的爭執(zhí)，卻因此殘忍殺害了女友的室友。此案一出，受到國內(nèi)外廣泛關注，江歌的留學生同學們甚至聯(lián)名請求判處陳世峰死刑。同時也有關于陳世峰女友劉某是否應當承擔刑事責任的討論，部分觀點認為其足以構成不作為的犯罪。案發(fā)前，劉某因與男友的爭執(zhí)而請求被害人幫助，當被害人與自己男友交涉的過程中，她卻回到屋內(nèi)關上門，聽到被害人的呼救也能夠開門施救而并未這么做，導致被害人最終被自己的男朋友砍、刺十余刀，不治身亡。

二、不作為犯罪概述

（一） 不作為的概念

作為是指以行為人以積極的方式實施某種行為，例如以肢體動作、利用物理性工具、利用他人等方式積極的為一定行為。不作為是相對于作為而言的，是指行為人負有實施某種積極行為的特定義務，并且能夠履行，但是卻拒不履行的行為。

（二） 不作為犯的特征及分類

作為犯罪一般表現(xiàn)為“不當為而為之”，而相對應的，不作為犯罪則表現(xiàn)為“當為能為而不為”。

不作為犯又可分為純正的不作為犯與不純正的不作為犯。純正的不作為犯是指根據(jù)我國刑法法律規(guī)范的規(guī)定，只能以不作為的方式構成的犯罪，例如遺棄罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，都是典型的純正不作為犯罪。不純正不作為犯罪是指刑法中沒有明確規(guī)定該罪名只能由不作為的方式構成，即既可以通過作為的方式實施，也可以通過不作為的方式實施，行為人選擇以不作為的方式實施了該行為。

三、不作為犯罪的構成要件

（一） 行為人具有作為義務

行為人具有作為義務是構成不作為犯罪的前提條件，若行為人本身并無作為義務，哪怕發(fā)生了危害結果，也不會追究其未履行義務的刑事責任。例如，醫(yī)生具有救治病人的義務，若能治愈而不予治療，則會構成不作為的犯罪，但是其他不具有治療義務的人則不會構成犯罪。再如，十余年前轟動全國的“小月月”事件，撞傷女童小月月的肇事司機逃逸后，先后有十余個行人路過小月月身旁，均未將其送醫(yī)或報警，最后是一位拾荒為生的老人陳阿婆對女孩實施了救助行為，但是為時已晚，年僅幾歲的女孩兒就這樣失去了生還的機會。我國刑法只追究司機肇事以及逃逸致人死亡的刑事責任，卻不追究路過而未施救的十余個路人，其原因就是肇事司機具有救助的義務，而路人沒有。但是，雖然路人沒有法律責任，也受到了道德上的譴責，在他們的對比下，拾荒阿婆的高尚更令人欽佩。

（二） 行為人具有作為的能力

在行為人具有作為義務的基礎上，行為人還需要具有作為的能力，這是構成不作為犯罪的重要條件。法律從不強人所難，若行為人不具有作為的可能性，那么也不會構成不作為的犯罪。例如，火勢過于兇猛或者樓層過高無法救助時，哪怕消防員就在樓下，而消防車上所有設備齊全，消防員根據(jù)專業(yè)知識判斷不具備結果回避的可能性，因此未施救，導致人員傷亡或財產(chǎn)損失也不會構成不作為的犯罪。再如，醫(yī)生根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)療水平判斷，病人沒有治愈的可能，因而采取保守療法，也不會構成不作為的犯罪。

（三） 行為人未履行作為義務

行為人具有作為的義務且具有作為的能力，卻沒有履行該作為義務，這是構成不作為犯罪的關鍵條件。若行為人履行了作為的義務，但是沒有達到良好的效果，雖然未能避免危害結果的發(fā)生，也不能構成不作為的犯罪。

四、不作為犯罪的義務來源

（一） 由法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務

我國的法律、法規(guī)的規(guī)定是作為的義務的最主要來源，例如根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，父母對未成年子女有撫養(yǎng)、教育的義務，成年子女對年邁父母也同樣具有贍養(yǎng)義務，而夫妻之間彼此具有扶養(yǎng)義務。行為人應當履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務，也具有這個能力，但是卻拒不履行的話，將會構成遺棄罪，這是典型的不作為犯罪。

（二）由職務、業(yè)務產(chǎn)生的作為義務

行為人的職務及業(yè)務要求也是產(chǎn)生作為義務的一個主要來源，例如消防員基于其職業(yè)要求均具有消滅火災的義務，面對火情時，若具有滅火的可能性而拒不實施救援，則構成不作為的犯罪。但是對于消滅火情可能性的判斷，需要專業(yè)人員進行，前不久的“杭州保姆縱火案”中，消防隊到達現(xiàn)場卻未能有效救援，母子四人死在火中。當有人問責是否消防不力時，該消防隊發(fā)出聲明主要是由于物業(yè)的消防設施不夠完備，不滿足消防救援條件，導致未能將被害人從火災現(xiàn)場搶救出來。在這種情況下，由于其他原因使得消防隊不具有作為的可能性，就不能追究其不作為的責任，而應當由物業(yè)擔責。

（三） 由法律行為產(chǎn)生的作為義務

行為人在先的法律行為，也可能導致作為義務的產(chǎn)生，例如合同的訂立導致合同雙方當事人之間合同權利與合同義務的產(chǎn)生，其中的合同義務有時候也是作為義務的來源。例如月嫂與雇主訂立了照顧新生兒的合同，如果在月嫂單獨帶孩子期間，嬰兒面臨某些危險，此時基于之前訂立的合同，月嫂具有救助嬰兒的義務。如果月嫂也具有救助嬰兒的能力，卻未履行救助義務，那么也會構成不作為的犯罪。endprint

（四） 由先行行為產(chǎn)生的作為義務

并非只有行為人在先的法律行為才會產(chǎn)生作為義務，行為人的其他行為有時候也會產(chǎn)生作為的義務。當行為人自己的行為導致發(fā)生了一定的危險時，行為人有義務排除這種危險，如果有能力采取積極行動排除危險，卻拒不履行排除危險的義務，導致危險狀態(tài)成為現(xiàn)實的危害結果，行為人也構成不作為的犯罪。例如大學生暑假期間禁不住鄰居家小學生的央求，帶其去水庫邊消暑，大學生一再叮囑小學生不要靠近深水區(qū)，小學生不聽話，真的失足掉進水庫。大學生會游泳，也有能力救起小學生，但是只說了一句“誰讓你自己不聽話”就揚長而去，并未施救，大學生構成了不作為的犯罪。

這種先行行為既包括合法的行為，例如成年人帶無民事行為能力人外出游泳；也包括違法的行為，例如不遵守交通規(guī)則導致交通事故的發(fā)生；還包括犯罪行為，例如已經(jīng)構成交通肇事罪的情況下，應當救助被自己撞傷的人而不救助，或者逃逸致人死亡。

五、筆者對不作為犯罪認定的建議

（一）具有作為義務的主體范圍應適當擴大

筆者認為，若社會風氣越來越冷漠，不能期待依靠道德調整來敦促人們助人為樂、見義勇為、甚至實施作為義務的話，那么法律法規(guī)則應該更嚴格一些，以起到法律規(guī)范的教育、指引作用，實現(xiàn)其規(guī)制機能。例如兩年前德國的一個判例另我感受頗深，一名患有心臟病的中年男子在晚間利用ATM機自助取款時病發(fā)，倒在自助銀行內(nèi)。隨后，先后有四名取款人進入該自助銀行，監(jiān)控錄像顯示他們都看見了倒地不起的病人，但是均為報警也未采取任何措施，而是取完錢就徑自離去。直到第五名取款人進入銀行后發(fā)現(xiàn)了這一情況，叫了救護車并報警，但是由于最佳治療時機已經(jīng)貽誤，該患者醫(yī)治無效死亡。當?shù)胤ㄔ赫J為，晚間的自助銀行無人值班，取款人進入后與倒在地上的患者共同處在相對封閉的空間內(nèi)，是具有救助義務的。根據(jù)醫(yī)院出具的鑒定意見，前四名取款人若進行救助，該患者經(jīng)搶救也具有生還的可能性，因此當?shù)胤ㄔ号袥Q前四名取款人均構成不作為的犯罪。筆者認為，我國刑法也應該借鑒這個判例中關于作為義務的認定，適當?shù)臄U大我國關于不作為犯罪的法律規(guī)定中義務來源的范圍。

（二） 不作為犯罪的法律適用應當更嚴格

筆者認為，關于構成不作為犯罪的法律適用，應當更嚴格。在關于不作為犯罪認定嚴格的國家，一位素食媽媽用自己純素食的乳汁母乳喂養(yǎng)自己剛剛出生的嬰兒，導致嬰兒攝入過于單一，嚴重營養(yǎng)不足而死亡，當?shù)胤ㄔ旱呐銓張F就認定了這對年輕的父母構成不作為犯罪。設想，如果這種案例發(fā)生在我國，恐怕不會有這么嚴格的定罪，筆者建議，我國關于不作為犯罪的認定也應該嚴苛一些。例如，母親被強制戒毒的那個著名案件中，只剩兩姐妹被反鎖家中，鄰居們明明聽見了兩幼童的哭喊，但是均未為一定行為，導致兩個孩子雙雙餓死。筆者建議，在這樣的案例中，對于知情的戒毒所、公安機關、居委會、社區(qū)組織，均應當認定為不作為的犯罪。甚至對于聽見呼救的鄰居，在居民樓這種相對封閉的空間中，具有救助能力卻不救助的，是否也應當予以相應的處罰呢？筆者也將在日后的法學學習中進一步思考。

綜上，筆者認為，關于不作為犯罪的法律適用應當更嚴格，根據(jù)筆者立法建議中的設想，摘要中提到的留日女生應室友要求調解室友與男友之間的糾紛，幫助室友擺脫糾纏時，室友卻關門以自保，明明能夠開門施救而未施救，導致女生遇害，室友一定程度上已經(jīng)構成了不作為的犯罪，也應當承擔相應的法律責任，但是在這里還涉及到一個期待可能性的問題，筆者也將繼續(xù)研究。

注釋：

周光權.刑法總論（第三版）.中國人民大學出版社.2016.106.

參考文獻：

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[5]李立眾.刑法一本通（第十二版）.法律出版社.2016.

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