我國商標法定賠償的懲罰性功能探析

王克理　王亮

摘 要 商標法定賠償最初是作為替代性的損害賠償計算方式被寫入商標法中，然而隨著時間的推移，目前商標法定賠償已經成為了最為主要的商標損害賠償計算方式。目前學界對于商標法定賠償應當具備的功能仍然存在爭議，對于商標法定賠償的性質以及是否具備懲罰性功能依然沒有定論，這一方面是立法的模糊性所致，另一方面也反映了理論界與實務界的分歧。本文將從法規范、司法實踐以及比較法等角度出發，探討我國商標法定賠償的懲罰性功能。

關鍵詞 法定賠償 性質 懲罰性 功能

作者簡介：王克理、王亮，中國科學院大學公共政策與管理學院。

中圖分類號：D923，4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.106

一、商標法定賠償的概念

我國現行法律法規中并未出現“法定賠償”這一名詞，所謂“法定賠償”是我國學者根據國外法律中的規定及“法定賠償”的特性而歸納出的學術名詞。但是對于法定賠償的具體概念應該如何界定國內學界存在著一定的爭議，主要的分歧在于法定賠償中的賠償數額應當以幅度式還是固定式來確定？法定賠償的適用方式是怎么樣的？法定賠償金額的確定應當參考哪些因素？但是通過對比不難發現，他們的共性在于都認為法定賠償是指賠償金額由法律直接規定的一種賠償方式（雖然這種規定有可能是幅度式也可能是固定式的），這也正是法定賠償中“法定”兩字的含義，而至于金額的具體確定方式以及法定賠償的適用方式等是法定賠償制度在不同立法和司法環境下體現出的差異，對于法定賠償制度而言并無固定的模式，如對法定賠償的適用方式而言，在美國《蘭哈姆法》中法定賠償是可以由當事人選擇適用，不受賠償方式的先后順序的影響，而在我國《商標法》中法定賠償是一種補充性的賠償方式，僅在其它賠償方式均無法適用時才得適用，從司法實踐上來看其最終的適用選擇權在法官手中，從中我們可以發現，法定賠償制度在其核心不變的情況下其具體內涵呈現出多樣化的特點。結合我國目前的立法和司法實際，在我國商標法定賠償的概念可以概括為：商標法定賠償是由法律預先確定賠償數額的一種補充式的商標侵權損害賠償方式。

二、商標法定賠償的功能爭議

（一）爭議來源

2001年修訂的《商標法》被認為是第一次將法定賠償引入到商標法領域，在2013年修訂的《商標法》中保留了相關條文，體現在《商標法》第六十三條第三款中：權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。商標法定賠償制度的引入與確立其原因在于商標侵權與普通民事侵權相比具有一定的特殊性，一方面侵權行為具有一定的隱蔽性，另一方面被侵權人在舉證時存在著天然的困難。我國商標法定賠償適用的順位是在普通的填平性賠償與懲罰性賠償之后，因而其是補充式的，是一種兜底性的保護，但是由于該條文較為簡略，與其它兩種賠償方式的關系不明，導致學者對于商標法定賠償的功能定性產生了較大分歧。

（二）學界爭議

有學者認為，法定賠償不應當依附于損害賠償，其不應受損害賠償的理論和法律規定的約束，否則必然受到損害賠償諸多舉證原則的約束，有違法定賠償保護被侵權人的本意。但是這種觀點并未指出若法定賠償是獨立于損害賠償的一種特殊的賠償制度而不僅僅是數額的計算方式，那么法定賠償究竟具備何種獨到的制度功能？另一種觀點認為，法定賠償的主要制度功能是填補被侵權人的損失，由于填平性賠償是基礎性的損害賠償方式，而懲罰性賠償是例外，因而對于處于補充性地位的法定賠償而言其也應當以填補損失為基本功能，不應當通過法定賠償給予被侵權人超過其實際損失的賠償，同時《最高人民法院印發〈關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見〉的通知》指出：“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”由此可見法定賠償數額的具體計算方式是以“侵權受損或侵權獲利”為基礎的，也即以填平性賠償為基礎。第三種觀點認為，法定賠償是以其它損害賠償制度為基礎的，在尚未引入懲罰性賠償制度的時候法定賠償就是建立在填平性賠償制度的基礎上，具備填平性賠償應當具備的功能，在引入懲罰性賠償制度以后它的基礎就變成了填平性賠償制度與懲罰性賠償制度，也就同時具備了兩者具備的制度功能。可以發現，學者們爭議的焦點在于，法定賠償除應具備填平性賠償的功能之外，是否還具備懲罰性賠償的功能？

三、不同視角下的法定賠償功能分析

（一）法規范角度的分析

《商標法》第六十三條第一款規定了以被侵權人損失、侵權人獲利、許可費的合理倍數、以上述方式確定的數額的倍數這三種損害賠償的計算方式，即填平性賠償的三種計算方式和懲罰性賠償的計算方式，在第二款中規定了舉證規則，第三款即法定賠償條款是對前兩款的必要補充，即在填平性賠償和懲罰性賠償都因缺乏證據難以適用的情況下以法定賠償來計算賠償數額。在被侵權人舉證得力的通常情況下，被侵權人可獲得基于填平性賠償或懲罰性賠償為基礎計算出來的賠償金，那么既然要充分保障被侵權人的利益，在舉證實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費存在巨大困難的情況下就要通過法定賠償來履行填平性賠償、懲罰性賠償應有的職能，即法定賠償在我國商標法損害賠償體系中雖然居于補充、兜底性的地位，但是其內在地包含有懲罰性賠償所具備的功能，也唯有如此，法定賠償才能全面地保護商標權人的合法權益。

（二）法定賠償計算要素角度的分析

各類賠償制度其功能的發揮本質上是基于確定賠償數額時所考量的要素的不同，要素的不同直接影響著對侵權行為的評價、對商標權人權利保護的程度以及其制度效果的發揮。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 第十六條第二款的規定，人民法院在確定法定賠償數額時綜合考量了包括侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等主客觀要素， 其中“侵權行為的期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可的種類、時間、范圍”是計算商標權人損失和侵權人獲利應當考慮的因素，“商標使用許可費的數額”是以許可費為基礎計算損害賠償數額時的參考因素，而“侵權行為的性質”則內在地包含了對侵權人主觀惡意的評價，因而從司法解釋的規定來看，商標法定賠償是建立在填平性賠償與懲罰性賠償的基礎之上的，在確定商標法定賠償的具體數額時除法律規定了賠償上限以外并不存在獨有的要素，因而法定賠償同時也就內在地具備了填平性賠償與懲罰性賠償可能具備的制度功能。endprint

（三）比較法角度的分析

美國是世界上首個將法定賠償制度引入到商標法領域的國家，美國《蘭哈姆法》第 35 條權利侵害救濟章節中（c）款的規定對于商標法定賠償有著較為細化的規定，規定了在每一仿冒商標在每一類商品或服務上的賠償數額應當不少于一千美元，同時對于故意侵權的，將其賠償數額的上限提高到兩百萬美元，按法院考慮公正而定。可見美國在商標法定侵權數額計算時采用的是幅度式的規定，其中設定了最低額即1000美元，這也意味著無論權利人的損失是否低于這一數額當其選擇適用法定賠償時均有權利獲得高于一千美元的賠償，這無疑是懲罰性的體現。另外，該款中還規定了當故意侵權時其賠償數額的上限提升到了200萬美元，遠遠高于普通商標侵權的上限，這體現了對“故意”這一主觀惡性的評價。《韓國商標法》中的規定與我國較為相似，無論是故意或過失而侵犯他人商標權的，可以在一定數額以下（5000萬韓元）主張賠償，但未規定可獲得的賠償的下限。該條規定與我國法定賠償有關條款較為相似，其同樣沒有排除法定賠償計算時的懲罰性功能目的。從對美國、韓國商標法中法定賠償有關規定的分析我們可以看出，在國外商標法定賠償制度中內在地包含了通過法定賠償實現懲罰性功能目的。

（四）司法實踐角度的分析

在整個商標侵權損害賠償體系中，法定賠償原本是應當作為必要的補充性的賠償計算方式而存在的，填平性賠償居于最主要地位，懲罰性賠償居于其次，然而在司法實踐中我們發現商標法定賠償卻取代其它兩種賠償方式成為了最主要的侵權損害賠償計算方式，根據中南財經政法大學知識產權研究中心以 2008 年 6月至2013年6月各級法院審理的 1097 件商標侵權案件為統計對象，發現各級法院在確定侵權損害賠償數額時，“損失”、“獲利”和“法定賠償”這三種計算標準的采用情況分別為 15 件、11 件和 1071 件，各占 1.37%、1%和97.63%。以發現法定賠償在商標侵權司法審判實踐實質上已經近乎取代了填平性賠償和懲罰性賠償成為了最重要的損害賠償計算方式。這種現象的原因是多樣的，一方面是由于商標侵權舉證確實存在諸多困難，另一方面被侵權人往往舉證能力較弱，但最主要的還是目前司法條件的客觀限制。這一現狀在可預見的短期內還將繼續存在，在這一情況下如何有效維護被侵權人的合法權益？可行的出路即讓法定賠償在實質上承擔起填平性賠償與懲罰性賠償應當具備的功能，法定賠償不僅僅著眼于全面補償被侵權人，在某些情況下（如侵權人主觀惡意明顯）還應當體現懲罰性功能，唯有如此才能在目前的司法實踐大背景下最大程度地發揮法定賠償可能具備的功能以維護商標權人的合法權益。

四、結語

賦予我國商標法定賠償以懲罰性功能既是目前司法審判環境下保護商標權人利益的現實需要，又有法律規定及司法解釋作為支撐，從國外對比來看也有參考范例。在商標侵權審判中法定賠償使用率居高不下的今天，基于現實的考慮也有必要思考如何更好更全面地發揮法定賠償的功能，而懲罰性功能的發揮是其中不可忽視的一部分。唯有充分發揮商標法定賠償所蘊含的懲罰性功能才能真正在目前的司法審判實踐中充分保護被侵權人的合法權益、打擊商標惡意侵權行為并服務于商標發展的大局。

參考文獻：

[1]王巖云.知識產權法定賠償制度研究.河北師范大學學報（哲學社會科學版）.2007（1）.endprint