事實勞動關系的司法認定及法律風險防范

摘 要 隨著各類新興行業(yè)的興起，我國的用工模式也在發(fā)生著翻天覆地的變化，事實勞動關系存在于多種用工形式中。本文主要以人力資源合規(guī)管理的視角，通過剖析勞動法律法規(guī)，分析認定事實勞動關系的司法實務，并分析事實勞動關系給企業(yè)帶來的法律風險，最后給出了規(guī)避法律風險的建議。

關鍵詞 事實勞動關系 法律風險 司法認定

作者簡介：莫妙珍，廣東南國德賽律師事務所，民商事訴訟律師及高級商務法律顧問。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.056

一、事實勞動關系概述

事實勞動關系是指無書面合同或無有效書面合同形成的勞動雇傭關系以及口頭協(xié)議達成的勞動雇傭關系，主要表現(xiàn)形式為：一是沒有書面勞動合同；二是書面勞動合同無效；三是用工雙方僅有口頭協(xié)議。

二、事實勞動關系司法認定原則

《勞動法》第16條、《勞動合同法》都要求用人單位與勞動者之間應當簽訂合法有效的書面合同，根據(jù)《勞動合同法》第7條規(guī)定：用人單位自用工之日起即可視為與勞動者建立勞動關系，可見，即使沒有勞動合同，也不能阻卻認定勞動關系，法律依然保障勞動者的利益。在司法實踐中，在勞動爭議賠償和工傷判定時，更是屢屢涉及事實勞動關系司法認定。

根據(jù)《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》等相關規(guī)定，判定是否產(chǎn)生事實勞動關系主要有如下三個標準：

1.用工雙方的關系是否是管理與被管理。

2.用人單位是否為勞動者提供任何形式的報酬。

3.用人單位是否為勞動者提供工作環(huán)境。

事實勞動關系只是缺少書面形式的有效勞動合同，但是勞動關系仍然是成立的，一般而言，只要勞動者與用人單位之間符合上述標準，即可認定存在事實勞動關系。

三、事實勞動關系的形成原因

（一）未簽訂書面勞動合同導致的事實勞動關系

目前形成事實勞動關系最普遍的原因就是用人單位未與勞動者簽訂勞動。在實踐中，部分企業(yè)由于人事管理制度不規(guī)范、規(guī)避用工責任、不當減少用工成本等目的，而未與勞動者簽訂書面勞動合同。

（二）無效勞動合同導致的事實勞動關系

無效勞動合同形成的原因主要有三種，分別為勞動雙方主體不適格，合同存在違反法律法規(guī)的情況、勞動合同存在歧義，具體包括：

1.主體不適格，用人單位的主體不適格主要體現(xiàn)為用人單位缺乏相應的資質(zhì)，譬如沒有合法的營業(yè)資格，營業(yè)資質(zhì)因為各種原因被吊銷；而勞動者主體不適格主要表現(xiàn)為勞動者不具備民事行為能力以及境外人員“打黑工”的情況。

2.合同內(nèi)容違法，內(nèi)容違法主要指用人單位利用勞動者進行違法亂紀活動，危害國家以及社會的公共利益，比如生產(chǎn)假幣，詐騙活動，非法制造等。

3.意思表示瑕疵，勞動合同的簽訂必須反映雙方真實的意志，如果在簽訂勞動合同時有威脅、欺詐等情況，法律是不承認該種勞動關系的，根據(jù)《勞動合同法》第26條規(guī)定，該等勞動合同無效。

（三）復雜用工關系導致的事實勞動關系

復雜用工關系主要是指一個勞動者與多個用人單位存在勞動關系，也就是常見的“兼職行為”。《勞動合同法》第91條規(guī)定：“用人單位如錄用其他單位尚未解除或者尚未終止合同的勞動者，如果給其他單位造成損失，應當承擔損失賠償責任”，可見，法律雖然不提倡該種用工關系，但只要不給原用人單位造成損失，法律還是承認這種多重用工關系的。

四、企業(yè)面臨的事實勞動關系主要法律風險

（一）增加用工成本

根據(jù)現(xiàn)行的法律，只要用人單位與勞動者之間存在事實勞動關系，那么勞動者就可以依法享受勞動法中的權(quán)利，用人單位也應當履行其義務。其中，單位必須按照相應的規(guī)定繳納勞動者的保險，這一條是用人單位的強制性義務。如果單位沒有履行該法定義務，勞動監(jiān)察部門有權(quán)限責令單位繳納，如果單位依然不履行義務，監(jiān)察部門可以通過法院進行強制執(zhí)行。另外，根據(jù)此外，依照《勞動合同法》第82條、《勞動合同法實施條例》第7條的規(guī)定，規(guī)定：勞動者工作在一年內(nèi)，如果用人單位沒有與勞動者之前簽訂正式書面的勞動合同，單位應當支付雙倍工資，勞動者在滿一年之后，就可以視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限的勞動合同。

（二）解除或終止事實勞動關系糾紛

關于解除或終止勞動合同關系，用人單位和勞動者在簽訂正式的勞動合同之前通常會以口頭或者書面的形式約定一個試用期。如果員工在試用期的表現(xiàn)沒有達到工期的預期，那么單位是有權(quán)拒絕錄用勞動者，這種情況用人單位也不需要向勞動者支付補償金。很多用人單位為了降低用人成本而拒絕和勞動者在試用期內(nèi)簽訂勞動合同，希望能通過這樣的行為避免法律的制裁而隨時解雇勞動者。然而事實上，國家對于勞動者的權(quán)利已設置完善的法律保障，《勞動合同法》規(guī)定勞動合同期限之中是包含試用期在內(nèi)的。因此，勞動仲裁機構(gòu)及法院均依法裁決雙方當事人是否建立了事實勞動關系，倘若司法認定存在勞動關系，用人單位沒有正當?shù)睦碛呻S意解雇勞動者的，則用人單位需支付雙倍賠償金。另一方面，在雙方已經(jīng)簽訂正式勞動合同之后，如果員工提出解除合同，需要提前30天以書面形式通知用人單位，不然就屬于違法，用人單位可以根據(jù)這個行為對單位造成的損失而向勞動者索賠相應的賠償金。實際上，在大多數(shù)情況中，用人單位就算沒有簽訂勞動合同但是卻已經(jīng)與單位之間構(gòu)成事實勞動關系，員工提出提前解約卻不需要對用人單位作出賠償，但是用人單位因此而遭受損失。

（三）泄露商業(yè)秘密、惡化商業(yè)競爭

技術秘密、供應商或下游客戶信息等，均屬于商業(yè)秘密，對企業(yè)的良好發(fā)展、甚至生死存亡至關重要，對此，企業(yè)一般均在勞動合同中設置保密條款。如果未簽訂勞動合同，即未明確約定員工保護企業(yè)商業(yè)秘密的責任和義務。法律沒有具體明確企業(yè)商業(yè)秘密的范圍，如企業(yè)與員工沒有書面約定，則難以界定企業(yè)商業(yè)秘密的范疇，且員工可能以此主張不知道損害了企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)的商業(yè)秘密缺乏保障，對企業(yè)自身的發(fā)展具有消極影響。endprint

五、企業(yè)針對事實勞動關系法律風險的防范措施

（一）依法簽訂勞動合同，謹慎審核勞動合同條款內(nèi)容

《勞動法》、《勞動合同法》對于勞動者的權(quán)利保護是非常注重的，因此用人單位與勞動者建立勞資關系之前，應當以合法、公平、自愿的原則，協(xié)商并與勞動者簽訂書面的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第17條規(guī)定，規(guī)范的勞動合同必須有以下的相關條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼、勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護以及法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項等。因此，企業(yè)人力資源管理人員必須對勞動合同法熟悉且規(guī)范合同，以減少今后有關勞動合同糾紛。勞動合同經(jīng)用人單位蓋章和勞動者簽字后方可生效，且雙方應至少各執(zhí)一份。

（二）完善合同簽訂流程、完善勞動合同檔案管理

在建立勞動關系之前，用人單位應依法起草勞動合同，并在合同中根據(jù)與勞動者協(xié)商的相應添加或刪減有關條款，且應在雙方都簽訂了合同之后才能對勞動者進行任用，勞動者的入職時間并不一定就是合同簽訂時間。勞動者應簽訂合同之后才可以入職工作，以免入職后就勞動合同條款協(xié)商不一致而造成爭議，確實無法在入職前訂立書面合同的，也應最遲在入職之日起1個月期限屆滿簽訂。其次，實際上，在簽訂勞動合同時，較難保證雙方可以在同一時間簽字蓋章，用人單位的企業(yè)人力資源管理工作人員應看著勞動者本人當面簽訂勞動合同，以避免勞動者找第三方代簽而造成日后不必要的勞動糾紛，勞動者先簽字后再由用人單位蓋章。最后，很多時候企業(yè)應注意預防企業(yè)人力資源管理工作人員在工作時出現(xiàn)失誤，遺忘或是遺漏一些員工的勞動合同簽訂，這種情況尤其是在中小型企業(yè)中更為容易發(fā)生，因為這類企業(yè)大多不重視配備企業(yè)人力資源管理專門對口的工作人員，或相關的經(jīng)辦員工法律意識薄弱，對此疏忽大意。

勞動合同檔案的重要性越來越突出，對其進行動態(tài)管理就顯得十分有必要。在勞動合同檔案管理的過程中，如果發(fā)現(xiàn)勞動合同不符合法律規(guī)定，應當及時重新簽訂勞動合同或簽訂補充協(xié)議；如果發(fā)現(xiàn)勞動合同中有遺漏條款，則應及時補上；同時還要注重勞動合同的期限，以及時考慮、決定是否續(xù)簽。關于管理勞動合同的方法，主要有：以時間為標準，分類并編號勞動合同；企業(yè)相關管理部門需要對勞動合同的全過程進行監(jiān)督、管理；承辦部門、財務部門依據(jù)其職責，建立勞動合同檔案號，如沒有專門的人力資源管理部門，則可安排財務部門對勞動合同材料的真實性負責，定期整理、核查材料，如果出現(xiàn)遺失、損壞等問題，應及時查明原因并進行有效的處理；在保管勞動合同的過程中，應保障數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡安全，同時做好辦公環(huán)境的保護措施，譬如防火、防潮等。此外，勞動合同不能出現(xiàn)涂改現(xiàn)象，如發(fā)現(xiàn)員工蓄意偽造、撕毀合同，相關負責人需要對其進行處罰；勞動合同也是企業(yè)的機密之一，一旦出現(xiàn)泄漏事件，應對泄漏人進行嚴厲的處罰。

（三）建立用工部門責任制

人力資源管理部門主要負責勞動合同的管理工作，具體來說，就是要管理好企業(yè)和員工之間的勞動關系，以勞動合同的方式來穩(wěn)定這種法律關系，保障企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展。從實踐的角度出發(fā)，企業(yè)經(jīng)常會因為各種原因未和員工簽訂勞動合同，這就需要人力資源部門加強監(jiān)督和管理，避免這類事情發(fā)生。除此之外，企業(yè)需要構(gòu)建用工部門責任制，如果不能及時安排員工簽訂勞動合同，就應作出相應的處罰。另一方面，由于用工方式的復雜、多變，企業(yè)管理人員較容易誤解法定的勞動關系，因此，企業(yè)應重視人力資源管理工作，明確規(guī)定各業(yè)務部門的用人制度，如果短期內(nèi)出現(xiàn)人手緊張，盡量選擇臨時兼職工，以避免隨意用工的情況為企業(yè)帶來不必要的麻煩。在企業(yè)內(nèi)部，不同的部門都應考慮到企業(yè)的發(fā)展，個人或部門均不能以企業(yè)的名義代為做出任何承諾和決定，更不能私自和應聘者簽訂勞動合同。如果用工部門出現(xiàn)隨意用工、不簽合同等現(xiàn)象的，應當及時加以制止。

六、結(jié)語

綜上所述，企業(yè)需充分理解事實勞動關系以及其司法認定的原則，并采取相應的措施，針對可能出現(xiàn)的風險進行防范。目前我國發(fā)展業(yè)態(tài)呈多元化發(fā)展，用工形式靈活多變，企業(yè)如果對事實勞動關系認識不足將很可能會給企業(yè)造成較大的損失，對于這一情況，我們需要及時深度解讀國家政策，依法保障用工雙方的權(quán)益。

參考文獻：

[1]鄧清云.事實勞動關系中勞動者權(quán)益保護問題研究.貴州民族大學.2017.

[2]陳紅艷.事實勞動關系下用人單位面臨的法律風險及防范建議.企業(yè)導報.2014（13）.

[3]孫健.淺析事實勞動關系的法律風險.科技信息.2014（5）.

[4]陳嫻靜.事實勞動關系的司法認定研究.蘇州大學.2013.

[5]陳宋緋.淺議用人單位事實勞動關系法律風險及防范措施.法制博覽（中旬刊）.2013（7）.

[6]馬宗宇.隱蔽勞動關系的法律問題研究.浙江大學.2013.

[7]朱艷艷、葉軍.事實勞動關系下企業(yè)面臨的法律風險及規(guī)避.生產(chǎn)力研究.2012（7）.endprint