委托創作合同約定不明時著作權的歸屬問題研究

摘 要 我國《著作權法》第17條作出明確規定，即約定不明委托作品的著作權只能由受托人所有，委托人不得享有該委托作品的任何著作權。但是，這種“一刀切”的規定方式顯然不能滿足委托創作作品的著作權在現實中的需求，既不符合民法“私法自治”的原則，也不符合民事合同“經濟效率”的原則，難以實現著作權法鼓勵創作的目的。本文通過相關的分析，探討解決沖突的兩種不同的路徑，建議在立法時能夠給予雙方當事人更大的意思自治空間；同時在司法實踐中區分不同的委托合同類型，利用利益衡量的方式判斷著作權的具體歸屬。

關鍵詞 委托作品 著作權 約定 意思自治 利益衡量

作者簡介：王春陽，清華大學法學院本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.025

我國《著作權法》第17條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”這實質上是對委托作品著作權的歸屬做了相當明確的規定：首先，委托作品的著作權應當通過雙方當事人通過合同約定；其次，如果雙方當事人沒有約定，則著作權屬于受托人。該條款的明確性和立法目的自無疑問，即：優先尊重當事人的意思自治，其次保護受托人的創作利益。但是背后的法理依據卻存在爭議：如此一味地保護受托人的利益是否妥當？是否存在過度干涉雙方當事人之間民事合同的嫌疑？是否存在改進的方法？筆者認為，該規定并不完善，值得反思，下面對其進行一一剖析。

一、委托創作合同法律屬性研究

（一）合同性質的認定

雖然在《著作權法》的條文中出現了“委托”二字，但學理上多認為應當以認定為承攬合同為宜。有學者持不同的觀點，認為委托作品是一種委托合同，即為委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同 。筆者贊同前一種觀點，理由在于：《合同法》第396條規定，“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。”這實際上與委托創作無關，因為在委托創作中受托人并沒有“代替”委托人處理事務。相反，根據《合同法》第251條的規定，“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”而這里的“完成工作”即包括了“受委托人創作” 。在司法實踐中亦多以承攬合同對其定性 。

（二）委托創作合同與意思自治

知識產權法屬于民法體系，因此民法中的根本性原則“意思自治”在知識產權法中亦需適用。同樣的，雖然委托合同是著作權法下的合同，但是也沒有超出民事合同的范疇，因此民事合同中意思自治的基石仍然應當存在。

合同意思自治的核心在于：在民事合同中，雙方當事人的權利與義務關系的確定，應當由雙方當事人自己的意思決定，法院不得進行不當的干涉。而《著作權法》第17條后半句的規定不僅沒有考慮通過其他的方式對未約定的合同進行補正，也沒有考慮合同本身的性質特點和交易習慣，而是直接“一刀切”地規定為此類合同的著作權應當歸受托人所有，似有不妥。并且從承攬合同的性質來講，著作權的歸屬應當為委托人而非承攬人。

（三）委托創作合同與當事人利益

從目的來看，立法者似乎是想保護受托人的創作利益，但在司法實踐中的案件要遠比立法者的想象復雜得多。比如，委托合同的產生有很多創意來源并非受托人而是委托人，甚至是委托人支付了巨額的代價才得到的，這在大型的商務性合同中體現得尤為明顯 。有些情況下，委托人甚至直接參與了委托作品的創作，如果按照法律規定將著作權歸屬于受托人所有，則可能會被當事人認為合同“顯失公平”，直接將其變更或者撤銷，如此不利于合同的穩定和社會的公共秩序 。

從社會資源的配置來看，受托人掌握有“思想上的創作資源”，而委托人掌握有“物質上的資源”，二者的關系十分緊密、相伴相生。現實生活中，倘若沒有委托人的物質資源刺激和金錢投資鼓勵，受托人的創作熱情難以激起，很多創作作品無法產生。如果因約定不明使得委托人失去得到著作權的可能性，那么資源的配置將無法順暢流通，創作效率也大大降低。因此，該條款有過當保護受托人利益的嫌疑。

二、委托創作合同約定不明時著作權的權屬確定

世界各國對于約定不明的著作權歸屬都有相關的規定，但是各有各的不同。其中，英國偏向于委托方，認為當事人意思自治，約定優先，但是約定不明時著作權歸屬于委托人 ；突尼斯 和南非 等國家剛好相反，認為約定不明的作品應當歸屬于受托人；美國和菲律賓則是二者兼顧的典型代表 。

其中，值得我們借鑒的是：一是大多數國家都是尊重意思自治、約定優先；二是根據不同的情形應當區別對待，不能“一刀切”地規定；三是沒有最優的制度，只有最適合自己的，我們無需完全照搬學習他國的制度 。

（一）尊重意思自治與交易習慣

如上文所述，在民事合同中意思自治與交易習慣應當優先考慮，因此宜在司法實踐中確立如下認定順序：

1.合同中明確約定著作權歸屬的，依照合同約定，此為意思自治。

2.若合同中無明確約定，優先允許當事人進行協議補充，并依照最終補充協議確定著作權歸屬，此為意思自治的延伸。

3.若合同不能協議補充，則依照交易習慣確認著作權歸屬，此為對交易習慣的尊重。

4.若按照交易習慣無法確定，則由法官根據案件的實際情況進行裁量判斷，此為對著作權歸屬沖突的緩和。

（二）引入利益衡量原理

1.必要性

德國著名法學家Norbert Horn曾經說：“今日在法學及法律事務中所使用的法律適用的方法，都是由利益法學所形塑而成的。”法律實質上是一種闡釋性的概念 ，具有模糊、不確定的特點，而在裁判中解釋法律規范，是人民法院適用法律的重要組成部分 。有鑒于此，我們有必要在司法實踐中引入利益衡量的思考方式：該種理論認為，法院在進行法解釋時，不可能不進行利益衡量，強調民法解釋取決于利益衡量的思考方法，即關于某問題如果有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據利益衡量決定，并在做出選擇時對既存法規即所謂法律構成不應考慮。它是以價值相對主義為基礎，注重甲乙雙方具體利益的比較 。這種注重價值判斷的制度有利于改變僵化的思維模式，其思考方式和重視社會效果的法社會學思考方法是一致的，能夠很好地解決法律上諸如“法律規范較為模糊、立法時難以預見”等許多難題 。endprint

2.規范使用

利益不是一個簡單的文學意義上的概念，而是專屬于法律的具有多種層次的復雜概念；利益衡量也不是一個簡單的社會學意義上的概念，而是法學嚴謹的邏輯思維的結果。對于整體利益，我們可以將其解構為如下四種下位利益：

（1）當事人的具體利益：包括案件雙方之間的各種利益關系，在本文中體現為委托人與受托人的利益。

（2）群體利益：對案件雙方當事人所各自代表的類似的群體的利益，通過判決結果造成一定的影響，在本文中體現為委托人群體和受托人群體的利益。

（3）制度利益：任何法律都有明確的立法目的，即明確需要法律保護的利益，在本文中即為法條中所要保護受托人的目的。

（4）社會公共利益：“法律社會化現象”的產物，其主體不僅包括經濟秩序和社會公德，還包括公平正義等法律理念。在本文中體現為公平正義、意思自治、效率經濟等。

為追求結果的精細化，我們可以采取賦值法的方式進行分析：如果若保護了該下位利益，則賦值為1；若不保護該下位利益，則賦值為-1；若對該利益無影響，則賦值為0。如此，對于著作權的歸屬問題分析結果如下：

從分析結果來看，對于約定不明的委托作品，無論是單純地認定著作權歸屬為受托人，還是歸屬于委托人，都不是效用最大化的方法。相反，我們應當取最折衷、同時也是最有效的方法：即根據合同性質進行裁量判決。這種基于利益衡平的裁量帶來的效果是：在使得受托人和委托人利益及其相關群體利益平衡的同時，能夠保證在不破壞制度利益，即保護受托人創作智慧的前提下，達到對民法意思自治原則最大的尊重，也對于合同的經濟效率原則、社會的公平正義原則予以伸張的體現。

（三）約定歸屬著作權的內容限制

從法條的字面意思來看，雙方能夠約定的著作權歸屬內容似乎包括財產權利和人身權利。但是學者普遍采納的觀點是：能夠約定著作權歸屬的權利應當只包含財產權利，對于人身權利應當采取謹慎的態度，尤其是署名權，有學者甚至提出了“人權權利合理使用論”等試圖解決精神權利具有轉讓性的問題 。筆者認為，為了最大限度尊重當事人的意思自治和提升委托作品創作的效率，對于人身權利可以有選擇地放開：例如，發表權、修改權、保護作品完整權等權利可以適用《著作權法》第17條由當事人自由約定，但是署名權原則上不能轉讓。理由是它不僅體現作者的身份，而且也反映了作品是由誰來創作的客觀事實，而身份是不能轉讓的，客觀事實也不得偽造 。因此，署名權是作者資格權，法律保護署名權不僅僅是為了保護精神利益，更重要的是保護一種不同作品來自于不同作者這一事實不被混淆 。這對于學術腐敗現象泛濫的今天有著很大的意義：如果一旦完全放開，大量學生會選擇出資雇傭他人為“槍手”為自己撰寫畢業論文等行為合法化 ，這應當是為法律所禁止的。

（四）另一種解決路徑

顯然是意識到了《著作權法》第17條的相關規定存在很大的問題，最高法出臺的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）第12條規定：“按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利；雙方沒有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。”其實此規定本身的目的也是出于利益衡量的考量，旨在平衡受托人與委托人之間的利益，即：既能保護委托人的投資利益，又能激勵實際創作者不斷創新。

這在尊重現行法的基礎之上無疑是最好的選擇，但是問題在于：在雙方沒有約定時，如何認定屬于特定目的的使用范圍呢？有學者提出，應當將“范圍”理解為包含“期限范圍”與“權利范圍”，如此“特定”的含義即為：

1.特定的期限范圍

原則上使用期限不應超過合同的有限期，但同時也必須重視合同本身的性質和當事人之間的利益關系。

2.特定的權利范圍

基于對作者人格利益的尊重，對著作人身權的許可需要持謹慎的態度，除非基于特定的目的，一般情況下不應解釋為包含人身的許可 。

筆者對此持贊同意見，但認為“范圍”還應當包括“目的范圍”，這也正是解釋第12條的精髓所在。對此，筆者認為判斷標準應當是主客觀結合的判斷標準，即：從主觀上而言，委托人的使用是善意的，并且認為自己的使用是在合理的目的范圍內；從客觀上而言，任何一個理性第三人都有理由認為倘若自己處在委托人的地位會做出同樣的選擇。

三、完善相關立法的建議

（一）改進現行法

1.修改法條

建議將《著作權法》第17條更改為：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，通過當事人協議進行補充；不能協議補充的，依照交易習慣認定。”

2.確立制度

最高法院應當通過出臺相關指導性案例的判決確定著作權歸屬問題的案例指導制度，尤其是應當注意區分不同的委托作品類型，通過利益衡量的方式得到最優的結果，這樣既能解決現行法中對于委托作品著作權歸屬的問題，又能有效防止司法實踐中對于相關案例的認定混亂。

（二）尊重現行法

在尊重現行法的前提下，將《著作權法》第17條與解釋12條混合使用雖然不如直接改進現行法效果明顯，但是卻是唯一能夠緩和沖突的選擇。應當注意，為了更好地達到預期效果，我們可以對解釋第12條中“特定的目的范圍內使用”做目的性擴張解釋，即將“范圍”理解為“期限范圍”、“權利范圍”和“目的范圍”，同時引入主客觀混合判斷標準，盡可能在著作權歸屬于受托人的前提下保護委托人的利益，最終達到利益衡平的結果。

值得注意的是，無論采取何種解決路徑，通過前文的論述，我們對于人身權利部分的轉讓都應當持謹慎的態度：對于發表權、修改權等人身權利尚可通過當事人約定進行轉讓，但是基于對社會公共秩序和善良風俗的尊重，署名權應當是禁止轉讓的。endprint

注釋：

金勇軍.知識產權法原理.北京：中國政法大學出版社.2002.289.類似的觀點可參考：吳漢東.知識產權法學（第三版）.北京：北京大學出版社.2005.53.“委托作品與職務作品的不同在于委托作品之創作根據委托合同，而職務作品之創作根據勞動合同。”

王遷.知識產權法教程（第五版）.中國人民大學出版社.2016.172，173.

中華人民共和國知識產權局官網——案例報道：如何在司法實踐中認定委托創作合同.網址為：http：//www.sipo.gov.cn/albd/2011/201101/t20110125_570076.html.訪問時間： 2017 年 6月 14 日 9：30.

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