面對中國實踐的“法治思維”

摘 要 自1978年展開“實踐是檢驗真理的唯一標準”始，中國在以全新的姿態積極融入世界的同時啟動了全面認識和建設中國法治的實踐進程。恰逢其時，執政黨提出了“法治思維”這一術語，中國法律論者在這方面比較有代表性的乃是這樣三種理論模式：一是以張文顯為代表的“政治-法律”理論模式，二是以姜明安為代表的“權力-權利”理論，三是以陳金釗為代表的“形式法治-實質法治”理論模式。但是“法治思維”是針對中國實踐的問題適時提出來的，其內在的具有中國本土性，而對于“法治思維”的理解也應該立足于中國實踐。

關鍵詞 法治思維 政策 程序優先 權力

作者簡介：張志朋，國際關系學院法律系研究生。

中圖分類號：D60 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.006

一、問題的提出

自1978年展開“實踐是檢驗真理的唯一標準”始，中國在以全新的姿態積極融入世界的同時啟動了全面認識和建設中國法治的實踐進程。時至今日，中國的法治建設取得了有目共睹的重大成就，而其中最重要的成就之一便是中國特色社會主義法律體系的基本建立 ；但是在建設法治中國的歷史進程中，更為理性的做法是審慎地看待現代化進程中中國所取得的法治建設成就。我們必須承認和面對，為中國法治實踐所取得的成就所遮掩的各種問題也逐漸顯現出來的事實，恰逢其時，執政黨洞悉時代特點帶著強烈的問題意識提出“法治思維”為解決中國法治實踐中所面臨的問題提供了一種理論進路。

在執政黨提出“法治思維”這一學術話語后，法學界對這一術語展開了不同緯度的分析。在紛繁不同的理論中，中國法學論者對于“法治思維”的研究進路大體有以下幾種：第一，以張文顯為代表的“政治-法律” 理論模式；第二，以姜明安為代表的“權力-權利”理論模式；第三，以陳金釗為代表的“形式法治-實質法治”的理論模式。這里首先需要明確的是，對“法治思維”這一法治話語的提出過程進行一種時間維度上的材料堆砌并不是本文的旨趣之所在。因此，本文在分析不同理論模式支配下的“法治思維”研究進路的同時，努力給出本文關于“法治思維”的另一向度的解讀。

二、對法治思維的理論模式分析

恰如本文開篇所指，自1978年開始至今，中國在以全新的姿態積極融入世界的同時啟動了全面認識和建設中國法治的實踐進程。歷經近四十年的不懈努力，中國的法治建設取得了有目共睹的成就，而其中最大的成就之一便是中國特色社會主義法律體系的基本建立；但為中國法治實踐所取得的成就所遮掩的各種問題也逐漸顯現出來。恰逢其時，執政黨提出了“法治思維”這一術語，中國法律論者在這方面比較有代表性的乃是這樣三種理論模式：一是以張文顯為代表的“政治-法律”理論模式，二是以姜明安為代表的“權力-權利”理論，三是以陳金釗為代表的“形式法治-實質法治”理論模式。對中國法學論者的理論模式所作的具體分析既是洞悉在其理論模式下的“法治思維”內涵，又是本文論述“法治思維”的必要部分，“只有進入模式，才會出現許多實踐中的問題，學者才可對癥下藥，有針對性地研究，或許這是我們當前所最需要的” 。

（一）“政治-法律”：共生與超越中的“法治思維”

在“政治-法律”這一理論模式下的“法治思維”其內在的具有“共生超越”的品格。在更為根本的宏觀層面來說張文顯等論者的“‘政治-法學分析路徑是一種頗為妥切的分析路徑，因為一方面，它相當深刻地揭示了中國法學所隱含的一種對政治或意識形態的依附品格；而另一方面，也在一定程度上反映了中國法學在政治框架限度內有了相當發展的事實” 。在這一分析路徑下，張文顯等論者著眼于對執政黨系列報告的解讀，并以此為理論分析的起點，全面細致地分析了相關報告對于堅定不移地走中國特色社會主義法治道路的理論指導作用 。張文顯教授在“政治-法律”理論模式下從法學學科的性質出發對執政黨提出的“法治是治國理政的基本方式”這一科學論斷進行了深入的理論分析，論證了運用法治思維和法治方式治國理政是法治作為治國理政基本方式的內在的、必然的要求，同時指出法治思維和法治方式的基本要求主要有“堅持人民主權，科學民主決策；認真對待權利，切實保障人權；強化公正觀念，保障社會公平；增強程序意識，嚴格遵循正當程序；弘揚理性精神，平和文明執法；堅持憲法至上，維護法制尊嚴和權威” 。“法治思維”作為執政黨提出的法律術語彰顯了執政者對于中國實踐問題所具有的一種強烈的問題意識，“法律與政治是基于社會結構內在需要的不同而存在具有結構性差異，這成為法律超越政治的基礎” ，這正是在“政治-法律”理論模式下的“法治思維”所具有的“共生超越”的內在品格。

（二）“權力—權利”：限制權力與保障權利中的“法治思維”

另一具有典型意義的分析進路便是以姜明安教授為代表的“權力-權利”模式，從另一層意義上來講“權力-權利”模式內含著這樣一個命題，即在“法治思維”下如何能夠更好地限制公權力保障公民權利。姜明安教授等論者的分析也是圍繞著這一命題展開的。對于法治進程中違背法治思維解相關問題的權力運行模式的反思是其采取該分析進路的主要原因 。他認為法治思維是指國家工作人員特別是領導干部在堅持目的合法、權限合法、內容合法、手段合法、程序合法等相關法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識過程 。這種分析思路其意在強調公民權利保障尤其是在行政執法的過程的法治問題。他認為“堅持和實現五大發展理念，推進經濟、政治、社會、文化和生態文明的全面發展，需要多方面的條件保障，其中最重要的條件就是國家公職人員，特別是黨和國家的各級領導干部堅持法治思維、法治方式，運用法治思維和法治方式治國理政。” 這種強調公務人員堅持法治思維依法行政的觀點也得到了其他有關學者的支持，比如胡建淼教授同樣提出領導干部堅持法治思維應該做到“守住合法性底線，凡是要有底線，以公平正義為標準，立法先行，法不溯及既往，以人為本，法律保留，法的明確性、穩定性、平等性，職權法定” 。在“權力-權利”的理論模式下，姜明安等論者強調的更多是對國家公務人員特別是領導干部在行政執法過程中應該堅持法治思維依法行政的問題。endprint

（三）“形式法治-實質法治”：法律方法論與“法治思維”

這一理論研究進路為陳金釗等學者堅持。他認為形式法治與實質法治的研究國外已經開展了許多年，自從有了法治實踐以后，法治理論研究的問題基本上是在此基礎上展開的，正是在形式法治與實質法治的不斷爭論中促成了法律和法治的進步；同時和西方相比我國法治建設并沒有經過一個嚴格法治時代，學界的研究也鮮見帶有中國問題意識的觀點 。正是在形式法治與實質法治的爭論中，陳金釗等學者展開了對于法治思維的研究以及對于形式法治的褒揚和對實質法治的批判。他認為建立在形式法治基礎上的法治思維和法治方式是促進法治建設的主要方法，并且是法律方法論研究的核心問題對它的理解、解釋和運用應該在法律方法論基礎上展開，并且主張用法律話語構造意識形態提升法律方法的地位 。“與此同時，通過直面形式法治與實質法治的爭執，具體剖析我國建設法治的實際環境，認為當前我國仍要堅持現代的形式法治體系與法治觀念，在規范層面和法教義學的框架下尋求法治治理的模式，強調法治的體系與內部證成的路徑，提倡警惕實質法治以及實質法治與形式法治的‘統一論” 。不難看出，陳金釗教授在研究“法治思維”時，將更多的關注放在了形式法治與實質法治之爭上，而重點強調形式法治中邏輯規則以及法律修辭的運用；同時指出“法治思維”的提出是為了在面對中國問題時能夠為多元的價值紛爭提供一種理論方向，并進而在為消弭這種紛爭提供一種規則、程序和評價標準 。之后陳金釗教授進一步論述了在面對多元社會規范相互競爭的現實時要用法律思維統合其他社會規范 。

三、 中國實踐中的法治思維的三個維度

“法學的理論，近代以來幾乎全部來源于西方，沒有這些理論我們無法觀察中國自身已經改變的事物，而直接套用這些理論時又會誤讀中國的經驗，這是一個無法繞過的悖論” 。但是“法治思維”是針對中國實踐的問題適時提出來的，其內在的具有中國本土性，而對于“法治思維”的理解也應該立足于中國實踐，并力圖為解決中國時實踐問題提供一種理論進路，這也正是我們所努力的方向。

（一） 維度之一：法律優于政策

《中華人民共和國憲法》第五條規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”該條文明確提出了憲法和法律至上的原則，無奈“過去長期以來黨和國家的治理方略可概括為一種‘全能主義政法治理模式，以全面計劃經濟、政治權力高度集中、意識形態一體化為突出特征，奉行‘政治-政策主導的治理方式，法律基本上不受重視，法律人和法律活動都是政治活動的附屬品” 。在大量的社會矛盾、嚴重腐敗現象等一系列中國實踐問題頻繁出現的時候，原有的政法思維已經很難安撫甚至是很難壓服公民的不滿情緒；在強烈的問題意識下，執政黨提出“法治思維和法治方式”的學術話語，而其中一個最為重要的維度便是應該堅持憲法和法律至上的原則，摒棄原有的政法思維，建立理性法治話語系統；唯此才能緩解權力與權利之間的張力，政府與人民之間的緊張關系進而促進中國現代化進程。

（二） 維度之二：程序優于實體

“公正的程序是促進現代化的社會變革的基本杠桿之一 ”。同時也是法治思維的重要維度之一。程序正義與實體正義一直是中國法治實踐中不可避免也無法忽略的問題，然而囿于中國幾千年來傳統因素的影響，在程序正義與實體正義的角力中，實體正義獲得了更多的關注以及強化；同時在意識形態的主流中法治所需要的程序優先的原則并沒有被普遍接受。作為法治思維重要維度之一的程序正義理應獲得更多的關注和強調，這也是圍繞“法治思維”展開研究所必須思考和努力的。堅持程序優于實體也就意味著“執政者處理相應事項和相關問題，無論選擇何種手段，即使是法律手段，都應嚴格遵守法定程序和正當程序，受程序制約。執政者不能認為自己選擇的是法律手段，遵不遵守程序就無關重要” 。堅持程序優于實體的法治思維能夠使得法律相對獨立地運行而不屈服于某些法外因素，不受外部因素的影響從而實現正義，這是法治建設的思維方向。

（三）維度之三：限制權力與保障權利

“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗” 。中國社會矛盾頻現的一個重要表現就是權力的傲慢與恣意。在建設法治中國的進程中，原先“政法思維以維護政治權力為核心；強調依法管理或治理，把法律貫穿在管理的各個環節，權利是被權力管理的對象”，而“法治思維則是以限制權力的濫用為出發點，要維持權利與權利之間的平衡，視權利為本位，以保障權利的實現為核心，讓權力在法律范圍內行駛” 。面對中國實踐問題時，在法治思維中能否正確的處理權力與權利的關系至關重要，這也是衡量法治思維是否“法治”的重要標準之一。如何消弭權力與權利之間的張力，在中國實踐中格外重要。在堅持法治思維治國理政時，既要對權力的傲慢和恣意進行限制，又要時刻警惕權力絕對化；法治思維就是要使得權力與權利在中國實踐下達到一種平衡的關系。

四、結語

面對中國實踐中頻現的矛盾，“法治思維”的提出不得不說是為我們的法治建設提供了一種理論進路和踐行方向；然而，我們不能也不應該將“法治思維”停留在政策表達或流于“口號式”的理論表達，中國法學論者更應該走出理論模式的窠臼關注中國實踐，重新思考“法治思維”，而這正是本文的寫作目的。

注釋：

2008年時任全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大一次會議第二次全體會議所作的工作報告中指出中國特色社會主義法律體系已經基本形成。

張文顯等論者所做的分析是以“政治-法學”分析路徑為支撐的這一觀點在其他學者的文章中也有詳細論述，詳見鄧正來.中國法學向何處去（上）——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱.政法論壇.2005，23（1）.

劉作翔.對“法律與政治”關系的幾點思考.法制與社會發展（雙月刊）.2014（5）.

鄧正來.中國法學向何處去（上）——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱.政法論壇.2005，23（1）.

張文顯.全面推進依法治國的偉大綱領——對十八屆四中全會精神的認知與解讀.法制與社會發展（雙月刊）.2015（1）.

張文顯.運用法治思維和法治方式治國理政.社會科學家.2014（1）.

周祖成.法律與政治：共生中的超越和博弈.現代法學.2012，34（6）.

姜明安.再論法治、法治思維與法律手段.湖南社會科學.2012（4）.

姜明安.法治思維與五大發展理念.中國司法.2016（2）.

胡建淼.法治思維的定性及其基本內容——兼論從傳統思維走向法治思維.國家行政學院報.2015（6）.

陳金釗.魅力法治所衍生的苦戀——對形式法治和實質法治思維方向的反思.河南大學學報.2012，52（5）.

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陳金釗.法治方式所需要的姿態.法制與社會發展.2013（5）.126.轉引自于浩.當代中國語境下的法治思維.北方法學.2014，8（總第45期）.

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鄭永流.“中國問題”及其法學辨析.清華法學.2016（2）.

于浩.當代中國語境下的法治思維.北方法學.2014，8（總第45期）.

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