跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)研究

徐開梅

摘要：隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展和應(yīng)用，信息時代帶給我們的不僅是生產(chǎn)生活的極大便利，諸如惡意利用計算機網(wǎng)絡(luò)給社會帶來巨大的損失和負面影響的案例也層出不窮。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)容易引起國際沖突，對國家及人民利益造成重大損害，導(dǎo)致犯罪分子時常逍遙法外。文章從基礎(chǔ)的國際網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)基礎(chǔ)理論開始介紹，分析現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪對傳統(tǒng)管轄權(quán)的挑戰(zhàn)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的系列相關(guān)學(xué)說進行系統(tǒng)比較，通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪加以定義和進行特征描述，以及針對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)存在的問題提出相應(yīng)的解決方法。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)；網(wǎng)絡(luò)犯罪；管轄權(quán)

一、管轄權(quán)理論的一般分析

（一）傳統(tǒng)刑事犯罪管轄權(quán)

管轄權(quán)是指法院對案件進行審理和裁判的權(quán)力或權(quán)限。同其他管轄權(quán)一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪傳統(tǒng)管轄權(quán)原則也由屬地原則、屬人原則、保護管轄原則和普遍管轄原則共同組成組成。

屬地原則是指一個國家對于發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，不論行為人國籍如何，都適用本國刑法規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生不以特定的物理場所為必要條件就可以完成，怎么界定犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地成了一個難題。就我國刑法規(guī)定而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為在國內(nèi)發(fā)生，或者只要對我國國家或者公民利益造成侵害就可以認定犯罪行為和結(jié)果是在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國擁有管轄權(quán)。但是這種解釋勢必會引起國家主權(quán)間的沖突，國內(nèi)管轄權(quán)被放大，可能會干涉到他國的司法權(quán)。

屬人原則，是指一種積極的屬人管轄原則，即本國公民不論在國內(nèi)還是在國外犯罪的都適用本國刑法。該原則的適用也存在一個現(xiàn)實問題，即在司法實踐中，一些國家對本國人在國外犯罪一律不予管轄。在我國，未成年人成了網(wǎng)絡(luò)犯罪的主力軍，當(dāng)犯罪主體是自然人時，只有犯罪主體具備完全行為能力才會具有非難性。屬人原則同樣會造成與其他國家司法權(quán)相沖突的情況，也不利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪。

保護管轄原則，是指不論本國人還是外國人，只要在國外犯的罪行損害了本國利益或本國公民利益，則可根據(jù)本國刑法規(guī)定，對其進行追責(zé)。當(dāng)今世界由于各國信息技術(shù)發(fā)展水平差異巨大，在一些國家中甚至還沒有制定關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律，這對保護管轄原則提出了挑戰(zhàn)。例如：在2000年的時候，東南亞只有少數(shù)國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題進行了立法，大多數(shù)國家由于相關(guān)技術(shù)不發(fā)達忽視網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法。一名菲律賓人制造了一個計算機病毒，造成包括菲律賓等多個國家用戶損失嚴重。由于當(dāng)時的菲律賓還沒有明確的法律對其定罪，按照法無明文規(guī)定不為罪的原則，將犯罪嫌疑人無罪釋放。

最后一種是普遍管轄原則，犯罪行為人只要實施了侵害國際條約中規(guī)定的行為，不論其國籍或犯罪地在何處，締約國就有權(quán)行使管轄權(quán)。該原則是為了保護各國共同利益為基礎(chǔ)。我國法學(xué)界通說認為，一般普遍管轄原則的適用情況，是被國際公約或者雙邊、多邊條約所明確規(guī)定或者明令禁止的犯罪。國際公約中確定的國際犯罪一般是指戰(zhàn)爭、種族滅絕等嚴重犯罪，而網(wǎng)絡(luò)犯罪并不適用于普遍管轄原則。

綜上所述，傳統(tǒng)的管轄原則受到網(wǎng)絡(luò)犯罪行為跨國界特征的挑戰(zhàn)。大多數(shù)國家采取的管轄原則并不是某一種原則，而是幾種原則都同時采取，這就造成了在網(wǎng)絡(luò)犯罪情況下管轄權(quán)確定的混亂局面。

（二）美英德日管轄權(quán)界定標(biāo)準(zhǔn)

各個國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)的界定有不同的方式，本文選取了三個典型國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄界定標(biāo)準(zhǔn)加以討論。

在美國，聯(lián)邦刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定是以屬地管轄為主，屬人管轄為輔。就美國聯(lián)邦法律規(guī)定，屬地原則的主導(dǎo)作用表明：美國基于屬地原則有權(quán)行使管轄權(quán)，只要任意網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)果地或者行為的發(fā)生地其中之一屬于美國法律管轄范圍內(nèi)，美國可以當(dāng)然行使管轄權(quán)。對于不在美國領(lǐng)域內(nèi)的美國公民，則適用屬人管轄原則。由于美國擁有五十多個洲，每個州的法律規(guī)定不同，聯(lián)邦和洲都擁有管轄權(quán)的情況下，那么管轄權(quán)由聯(lián)邦行使，這是美國獨有的“聯(lián)邦刑法優(yōu)先”原則的適用。對于同一個網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，會出現(xiàn)州法院和聯(lián)邦法院關(guān)于行使管轄權(quán)的沖突對立，此時則適用“聯(lián)邦刑法優(yōu)先”原則判定該案件應(yīng)該由聯(lián)邦法院管轄。如果各州均不享有管轄權(quán)，聯(lián)邦刑法則統(tǒng)一行使管轄權(quán)。

20世紀九十年代英國頒布了一部網(wǎng)絡(luò)犯罪的《計算機濫用法》，管轄條件如下：“首先，犯罪行為發(fā)生在英國領(lǐng)域或者犯罪的必要證據(jù)存留在英國領(lǐng)域內(nèi)，則英國享有管轄權(quán)。其次，行為人在英國境內(nèi)實施犯罪行為。最后，犯罪行為判定與英國國內(nèi)司法管轄存在明顯聯(lián)系”。《計算機濫用法》第二條規(guī)定，如果行為人非法入侵計算機系統(tǒng)是為了達到一定的犯罪目的，例如行為人利用其在計算機系統(tǒng)里獲取的數(shù)據(jù)對他人進行敲詐，那么就構(gòu)成犯罪，行為人可能會被判處五年以下監(jiān)禁或者無上限的罰金。根據(jù)《計算機濫用法》第二條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，對于英國享有對刑事案件管轄權(quán)的判定，不再以行為人在英國境內(nèi)實施犯罪行為為必要前提，只要是符合《計算機濫用法》第二條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，毋庸?fàn)幾h，英國當(dāng)然就享有對該案的刑事管轄權(quán)。

德國在網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)立法方面比較空白，沒有顯著的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定，因此德國在對待網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形按照德國刑法總則空間效力的規(guī)定。屬地管轄原則是德國刑法中行使管轄權(quán)最主要的參考原則，屬地原則除了規(guī)定犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果呈現(xiàn)地兩者只要有其一屬于德國管轄范圍之內(nèi)，德國即享有該案件的行使管轄權(quán)之外，還規(guī)定了犯罪行為人希望結(jié)果發(fā)生地屬于德國管轄范圍之內(nèi)，德國也享有該案件的刑事管轄權(quán)。這三種“地”，只要其中一個發(fā)生在德國境內(nèi)，或者即便不在德國境內(nèi)，但發(fā)生在懸掛國旗或國徽的航空器、船舶內(nèi)，德國都享有刑事管轄權(quán)。

從上述國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)確定的規(guī)定看，可以得出兩個結(jié)論：一是很少有國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)進行專門立法，大多數(shù)國家在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的問題處理上均是按照本國刑法總則的相關(guān)規(guī)定，其中，刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定是大多數(shù)未在網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)進行明確立法的國家的主要參考和應(yīng)用原則。另外，大多數(shù)國在網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確認方面，采用的大多數(shù)是對管轄原則適用范圍的擴大解釋，常常會擴大了管轄范圍。應(yīng)對同一網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，管轄權(quán)范圍的擴大勢必會增大國家間管轄范圍的重疊面積，給管轄權(quán)的評判增加難度。以上兩個關(guān)于國家間確認管轄權(quán)的特點勢必會對最終確認一國管轄權(quán)帶來不可估量的難度，更有甚者會造成關(guān)于國家間確認管轄權(quán)的沖突，引起國家間關(guān)系的緊張。

二、管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的突出問題

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念和特征

網(wǎng)絡(luò)犯罪是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而形成的一種新型行為，最早提出網(wǎng)絡(luò)犯罪的是20世紀60～70年代美國等信息技術(shù)比較發(fā)達的國家提出的計算機犯罪（computer crime）。圍繞著網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義和特征，仁者見仁智者見智。

第一種學(xué)說是“工具說”，該學(xué)說認為以網(wǎng)絡(luò)作為一種工具為判斷標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)犯罪加以定義。跟傳統(tǒng)作案工具一樣，行為人若利用網(wǎng)絡(luò)進行侵害個人、集體或社會合法利益的行為，若符合相關(guān)法律關(guān)于犯罪的認定，即是網(wǎng)絡(luò)犯罪。第二種學(xué)說是“對象說”。即“以侵害對象為標(biāo)準(zhǔn)，認為所謂計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指通過非法操作，針對和利用計算機系統(tǒng)，或者利用另外的手段對計算機系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)的安全性造成危害或損壞系統(tǒng)的正常運行的行為”。第三種學(xué)說是目前最廣義的學(xué)說，即“關(guān)聯(lián)說”，主要以某一犯罪是否與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)進行標(biāo)準(zhǔn)界定。例如：“目前我們所說的網(wǎng)絡(luò)犯罪實際上是從最廣義的角度來說，只要與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)，被人們統(tǒng)稱之為網(wǎng)絡(luò)犯罪”。

中國國內(nèi)學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義觀點也各有不同。皮勇教授認為：網(wǎng)絡(luò)犯罪是指“通過非法操作計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等信息技術(shù)或者利益其特性，實施危害計算機、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全和威脅社會信息安全且社會危害性嚴重的行為”。于志剛教授則認為：“在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的一種犯罪，這種犯罪從客觀上來講具有危害性的特點，但是犯罪行為或犯罪對象具有虛擬性存在特點并與客觀現(xiàn)實不存在交叉”。

本文所主張的網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念認為：一是跨國犯罪；二是涉及網(wǎng)絡(luò)的跨國犯罪。只要滿足以上兩點即認為是網(wǎng)絡(luò)犯罪。

網(wǎng)絡(luò)犯罪問題與其他傳統(tǒng)犯罪比較有其自己獨有的特征：行為的跨國性、無犯罪現(xiàn)場性、隱蔽性強偵查難度大、犯罪危險及結(jié)果具有廣泛性、快速性、低風(fēng)險、高收益，犯罪證據(jù)可修改性等。這些特征都來源于網(wǎng)絡(luò)自身的特點，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)特征是網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國性。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類

目前各國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類有不同標(biāo)準(zhǔn)。按照跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為方式，一般可以將其分為兩種：一是直接以計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為犯罪對象的犯罪行為。包括網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、襲擊網(wǎng)站等。二是指利用計算機來實施的傳統(tǒng)跨國犯罪行為，包括網(wǎng)上詐騙、網(wǎng)上賭博、網(wǎng)絡(luò)色情等。在本文中，筆者將網(wǎng)絡(luò)分為跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪和國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪。跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪即涉及到兩個以上國家的網(wǎng)絡(luò)犯罪就是跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。本文中討論的網(wǎng)絡(luò)犯罪僅指跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪。

（三）管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)分析

網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定存在困難和挑戰(zhàn)的主要原因是犯罪地認定標(biāo)準(zhǔn)不一致，制定統(tǒng)一的犯罪地認定標(biāo)準(zhǔn)可以有效解決網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄沖突問題。關(guān)于犯罪地的認定，有如下幾種學(xué)說。

行為地說。該學(xué)說認為犯罪行為實施點為認定犯罪地的標(biāo)準(zhǔn)，行為的發(fā)生地就是犯罪地。例如：甲國的張三在乙國利用丙國的服務(wù)器對丁國實施犯罪。根據(jù)行為地說，犯罪行為發(fā)生在乙國，因此乙國是犯罪地。如果乙國刑法規(guī)定犯罪的犯罪構(gòu)成要件僅在乙國才有效，那么像在上述案列中，犯罪發(fā)生地和犯罪結(jié)果地不在同一個國家內(nèi)，行為人張三在乙國實施的行為就不構(gòu)成犯罪。因此將行為地認定為犯罪地，該學(xué)說存在令人質(zhì)疑之處。

結(jié)果地說。在此學(xué)說中，犯罪結(jié)果發(fā)生地是認定犯罪地的唯一標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果發(fā)生地就是犯罪地。同樣利用上文中的案列，丁國是犯罪結(jié)果發(fā)生地。根據(jù)結(jié)果地說，丁國就是犯罪地。由于張三是甲國人，卻在乙國，如果丁國與甲乙兩國之間沒有引渡條約，丁國就不可能將犯罪行為人抓獲歸案。由此來看，將結(jié)果發(fā)生地定為犯罪地也不能有效解決管轄權(quán)沖突問題。

折衷說。該觀點認為犯罪地包括了行為地和結(jié)果地，兩者中只要其中一個發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)，該國就有管轄權(quán)。但是依照此學(xué)說，犯罪地的認定標(biāo)準(zhǔn)會擴大管轄權(quán)范圍，可能會引起更多的沖突。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪通常會涉及到多個國家，不管采取行為地還是結(jié)果地，實質(zhì)上網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)的沖突問題還是沒有得到徹底的解決。將犯罪地的認定標(biāo)準(zhǔn)分為行為地和結(jié)果地，有時候無法確定管轄權(quán)，對扼制網(wǎng)絡(luò)犯罪是不利的。因此，除了結(jié)果地和行為地，還應(yīng)該增加一個確定管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，即行為傳輸經(jīng)過地。

行為傳輸經(jīng)過地不是指行為人出現(xiàn)在某個傳輸經(jīng)過地，犯罪行為也沒有在傳輸經(jīng)過地發(fā)生，是指服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)信號傳輸涉及的地域。行為傳輸經(jīng)過地的提出是有必要的，因為很多犯罪證據(jù)的服務(wù)器留在了傳輸經(jīng)過地。

將犯罪地的認定標(biāo)準(zhǔn)分為兩種即行為地和結(jié)果地存在一定的缺陷，三分法即相對來說比較好。但是這三地會涉及到更多的管轄權(quán)沖突問題，如果不能在各個國家之間統(tǒng)一協(xié)調(diào)起來對管轄權(quán)共同行使，那么也很難達到將犯罪地分為三地的分類標(biāo)準(zhǔn)的效果。

三、跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)沖突的解決

（一）國際社會統(tǒng)一認定標(biāo)準(zhǔn)

跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)經(jīng)常發(fā)生沖突，探究其本質(zhì)根源，問題還是存在于確認管轄權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)。犯罪行為的構(gòu)成要件必要統(tǒng)一的認定，國際層面相互協(xié)調(diào)和交流，再各國都把這種情況都認定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，各國要形成統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)。國際社會上只有制定統(tǒng)一的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的認定標(biāo)準(zhǔn)，管轄權(quán)的沖突才可以得到解決。

（二）加強國際司法合作

當(dāng)管轄權(quán)出現(xiàn)沖突的時候，多個國家不要相互推諉，不要相互推卸責(zé)任。在都享有國際網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的基礎(chǔ)上，共同打擊犯罪。相關(guān)國家應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助，能協(xié)助緝拿犯人的國家應(yīng)該積極地將犯罪嫌疑人提交給相關(guān)國家，能提供犯罪證據(jù)的國家應(yīng)與相關(guān)國家信息共享，對賠償?shù)膯栴}應(yīng)該積極協(xié)商。國際上應(yīng)締結(jié)公約來加強國際司法合作，在轉(zhuǎn)移刑事訴訟管轄、調(diào)查取證和引渡方面，相關(guān)國家要積極地配合。此外，在不損害國家主權(quán)的前提下應(yīng)該積極地承認和執(zhí)行相關(guān)國家的判決。

（三）完善立法

穩(wěn)定的法律有助于維護社會秩序，但是在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)如此發(fā)達的中國，法律滯后則不利于打擊犯罪。對于國內(nèi)，立法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時增加新型網(wǎng)絡(luò)犯罪認定，積極與他國進行司法合作從而推動國際上的司法合作。當(dāng)外國的某些網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在中國時，中國也應(yīng)積極地配合他國進行調(diào)查。

四、結(jié)語

就網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事管轄權(quán)的影響來看，不能盲目地認為傳統(tǒng)的刑事管轄理論已經(jīng)過時，不再適用于快速發(fā)展的當(dāng)今社會，由此不適當(dāng)?shù)乜紤]建立新的刑事管轄規(guī)則制度。相反，為了保持立法，正義和刑法理論的固有穩(wěn)定性，我們應(yīng)當(dāng)綜合參考傳統(tǒng)的刑事管轄理論，冷靜地考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提高相應(yīng)地作出調(diào)整。解決跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄權(quán)的重要途徑還是應(yīng)當(dāng)通過加強國際社會立法和司法合作，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上締結(jié)條約。此外，雖然有很多方法來協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄沖突，但我相信國際上應(yīng)該形成統(tǒng)一的認定管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事管轄沖突更為合適。

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（作者單位：貴州大學(xué)）