論考試作弊犯罪中“法律規定的國家考試”的范圍

夏 朗

(武漢大學法學院， 湖北 武漢 430072)

論考試作弊犯罪中“法律規定的國家考試”的范圍

夏 朗

(武漢大學法學院， 湖北 武漢 430072)

《刑法修正案(九)》將考試作弊行為規定為犯罪，構成相關犯罪的前提條件是在“法律規定的國家考試”中實施作弊行為。然而，對“法律規定的國家考試”的范圍至今仍無司法解釋予以明確，導致司法實務中處理相關案件存在較大爭議。“國家考試”是指由國務院及其部委直接組織實施或者由其授權、委托并以國務院及其部委名義組織實施的，具有全國性且其結果效力得到國家權力認可的考試；而“法律規定”中的“法律”僅限于由全國人大及其常委會制定的法律規范性文件。

考試作弊； 法律規定； 國家考試

在考試作弊行為入罪之前，我國針對考試作弊行為的相關行政法規無序、滯后且偏于軟弱[1]。即使必須追究相關行為人的刑事責任，在司法實踐中也往往是以故意泄露國家秘密罪，偽造、變造居民身份證罪，非法獲取國家秘密罪等罪名論處。但是，以這些罪名追究考試作弊行為人的刑事責任總有一種罪名與實際犯罪行為不符之感，且罪名的套用對于考試作弊行為本身無法直接予以刑法意義上的規范評價與認定。《刑法修正案(九)》的出臺使得嚴重的考試作弊行為正式被納入刑法的規制領域，完善了國家宏觀法律體系層面對考試作弊相關行為的處罰階梯化進程。

考試作弊行為的社會危害程度直接與其所針對的考試類別相關，即考試的級別越高，作弊行為所帶來的社會危害就越大，而只有社會危害性極大的考試作弊行為才應納入刑法的處罰范圍，因此在制定《刑法修正案(九)》草案的過程中，基本上都贊成對考試作弊犯罪所要求的考試類別做出限制規定。在2014年第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議的《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》中，對于考試作弊犯罪的考試類別表述為“國家規定的考試”。針對這種規定，在討論階段即有人提出“刑法要有可操作性，什么是國家考試必須加以明確。”[2]因此在隨后的十二屆全國人大常委會第十五次會議中，將原草案中的“國家規定的考試”修改為“法律規定的國家考試”，最終出臺的《刑法修正案(九)》采用了“法律規定的國家考試”的表述。據現行《刑法》第284條之一的規定：組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪以及代替考試罪均要求在“法律規定的國家考試”中實施相關作弊行為才可能構成犯罪。但究竟哪些考試屬于“法律規定的國家考試”，迄今既無司法解釋明確劃定其范圍，也尚未形成統一的學理見解。而“法律規定的國家考試”作為考試作弊相關犯罪的成立前提，如果對其缺乏明晰的界定就會直接影響到司法實務中對相關犯罪的認定結果，因此有必要進一步探析“法律規定的國家考試”確切合理的含射范圍。

從語法結構分析，在“法律規定的國家考試”這個概念中，“國家考試”是中心語，而“法律規定”作為修飾中心語的定語起到限定作用。因此需要先行探討作為中心語的“國家考試”的含義。

1 “國家考試”的范圍

1.1 “國家考試”的界定標準

我國的考試法尚未制定出臺，而目前所有的法律規范性文件中均未對“國家考試”做出界定。學理上，雖然對于“國家考試”的具體范圍存在分歧，但仍能總結出一些共通點。

首先，組織和實施國家考試的主體應是國家機關，并且此處的國家機關應當是指狹義上的國家機關，即僅限于中央一級，主要表現為國務院直接組織和實施的考試。有爭議的是，國務院各部委能否成為國家考試的組織實施主體？由國務院及其各部委授權或者委托，以國務院或者國務院各部委的名義組織實施考試的下級行政機關能否成為國家考試的組織實施主體？本文認為答案是肯定的。

第一，所謂中央一級的行政機關本就包含國務院及其各部委。國務院負責行政上大政方針的制定，具體的落實與執行由各部委完成。例如，普通高等學校招生全國統一考試即由教育部統一調度并授權、委托其下屬的教育部考試中心命題，或者由各省自主命題并由各省直接組織和實施考試。如果基于“高考”是由教育部組織實施而非直接由國務院組織實施就否定其屬于國家考試，恐怕無人會贊同這種觀點。實際上，只要是由國務院及其部委組織實施，或者由國務院及其部委授權、委托，并以授權、委托機關的名義組織實施考試的行政機關，都可以成為國家考試的組織實施主體。

其次，對于“國家考試”的招考范圍，大部分學者認為應當具有全國性，即面向全國招考且在全國范圍內組織開展考試。通常情況下應當是統一命題、統一考試時間、統一評價標準。但不排除各省份地區或部門基于授權、委托，結合具體情況實行不一樣的考試時間、命題形式及通過標準等等。例如，對于機動車駕駛證考試，雖然各省份地區具體的考試時間和考試內容有所不同，但這并不影響其招考具有全國性的特征。但是，如果僅在地方組織開展，面向地方招考的考試則不應當屬于“國家考試”，例如地方的“小升初”、“初升高”的小考與中考，由于其招考對象通常僅限于一定范圍之內，因此難以稱之為“國家考試”而更偏向于“地方考試”。

再次，“國家考試”的結果應當具有全國統一效力，其考試通過后的效果必須得到國家權力的認可,通常是以國家名義頒發考試合格證書、其他證明或者發出告知的形式完成。例如，通過國家司法考試后由司法部頒發的證書，在全國范圍均具有效力。從這個意義上說，國家司法考試即屬于“國家考試”。但需要注意的是，“某些社會考試可能存在國家間接承認其考試后果的情形,例如教育機構課程學科考試、高等學校的自主招生考試,它們實際可能導致考生能否取得學歷證書、學位證書、高等學校入學資格的后果,但其不屬于國家考試的范疇。從法理上講,國家不是對這種考試的結果的認可,而是對這類組織職能實現的認可。”[3]因此，“國家考試”的結果效力應當直接由國家機關以國家的名義認可。

1.2 “國家考試”的類別

1.2.1國家教育考試“國家教育考試是指由國家教育行政部門組織并監督實施的與國民教育相關的考試。主要包括各類普通高等學校、成人高等學校的本專科生的入學考試、國家舉辦的職業教育學校的招生考試、碩士博士研究生入學考試，以及其他由國家教育行政部門設置和組織的統一考試等”。[4]但需要注意的是，在我國，碩士研究生入學考試分為兩大板塊，即政治、外語能力或高等數學能力的全國統考部分以及各高校自主命題的專業考試部分。對于全國統考部分，從組織實施的主體、招考范圍以及結果效力來看，均屬于典型的“國家考試”。但是，對于由各高校自主命題的專業考試部分，由于其組織與實施的主體并非“國家機關”，也并非是以“國家機關”的名義而是以各高校的名義組織實施的考試選拔，因此各高校自主命題的專業考試部分就不屬于“國家考試”范疇。

1.2.2國家資格考試“國家資格考試是指國家運用考試的方法，來確定應試人員是否具備從事某種職業或者開展某種活動所需要的知識、技能的活動。”[4]當應試者通過考試，即可獲得由國家頒發的相關從業資格證書，以證明其具有從事特定行業的能力。在我國，影響力較大的國家資格考試主要包括國家司法考試、注冊會計師統一考試、執業醫師資格考試等等。

1.2.3國家工作人員的錄用考試國家工作人員錄用考試是指黨政機關通過考試的形式擇優招收國家工作人員的活動。公務員考試即屬于典型的國家工作人員錄用考試。需要注意的是，在我國，公務員考試分為國家公務員考試和地方公務員考試，也即俗稱的“國考”與“省考”。對于“國考”，通常是由國家機關，包括國家部、委、署、總局招考在中央國家機關工作的人員。它面向全國招考，其效力也得到國家權力的認可，因此屬于“國家考試”的范疇。而對于“省考”，其通常由省級機關統一組織實施錄用考試，從組織實施的主體的行政級別來看，省級機關和國務院部委的級別相同，因此認定為“國家考試”不存在前提障礙。現在大部分省份組織的“省考”對于報考生的戶籍并無限制，而是同“國考”一樣，面向全國招考。但是，部分省份地區對于特定崗位的報考存在戶籍和生源地的限制，往往僅面向于本地區招考。因此，對于面向全國招考的“省考”可以認定為“國家考試”，而其他只面向于本省生源的“省考”，由于其不具有國家考試“全國性”的特點，不宜認定為“國家考試”。

1.2.4國家水平考試國家水平考試是由國家組織的，測試參考人員在某項領域所掌握的知識與技能高低從而利用國家權威性為社會各界錄用工作人員、確定工作人員的福利待遇等提供參考標準的活動。通常認為，外語水平考試、普通話等級測試、計算機等級考試、同等學力水平考試等均屬于國家水平考試。

2 對“法律規定”的解讀

我國的“國家考試”種類、數量繁多，但如果限定于“法律規定的國家考試”則其范圍明顯會減縮許多。雖然我國《刑法》第284條之一將考試作弊犯罪限定在“法律規定的國家考試”中，但對于此處的“法律”究竟何指并未明確規定，也無直接對應的司法解釋作為參考。理論學術界通常將“法律”分為廣義的法律和狹義的法律。廣義的法律不僅包括由全國人大及其常委會制定的法律，還包括由國務院及其部委、各省、市行政機關制定的行政法規等規范性文件。狹義的法律則僅限于由全國人大及其常委會制定的法律。

筆者認為，“法律規定的國家考試”中的“法律”應是指狹義的法律，即僅限于由全國人大及其常委會制定的法律規范性文件，理由如下：第一，基于刑法的謙抑性及補充性，只有嚴重的社會危害行為才能以刑法加以規范。而考試作弊的社會危害程度直接取決于考試的級別及社會影響。以全國人大及其常委會制定的法律為依據的考試往往是級別最高、社會影響最廣泛的考試，在這類考試中作弊對于社會的危害相當巨大。而依據行政法規組織實施的考試，其影響往往僅限于某個領域，在這類考試中作弊的社會危害就尚未達到需要刑法加以規制的程度。自2014年起，國務院印發《關于取消一批職業資格許可和認定事項的決定》，并開始陸續清理和取消混亂的職業資格認證和許可考試。截至目前，國務院先后分6批取消了319項職業資格許可和認定事項，占總職業資格許可和認定事項的70%以上。由此，對于本身就混亂和龐雜的基于行政法規組織實施的考試不宜納入考試作弊犯罪的考試范圍之內。第二，基于體系解釋和立法技術的角度分析，《刑法》第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”如果立法者在將考試作弊行為入罪時的立法初衷是認為由行政法規規定的考試也包含于刑法意義上的“國家考試”之內，那么在立法時就應當直接使用“國家規定的國家考試”的表述。很明顯，最終出臺的《刑法修正案(九)》并未采用這種表述而是選擇了“法律規定的國家考試”，因此此處的“法律”自然不應當包括基于行政法規等規范性文件組織實施的考試。對此，北京師范大學刑事法律科學研究院王志祥教授及中國司法研究中心主任周光權教授均認為，“法律規定的國家考試”僅限于由全國人大及其常委會制定的法律規范性文件[5]。

3 結束語

基于上述分析，“法律規定的國家考試”是指以全國人大及其常委會制定的法律規范性文件為依據，直接由國務院及其部委組織實施或者由其授權、委托且以國務院及其部委的名義組織實施的，具有全國性且其結果效力得到國家權力認可的考試。符合上述定義的“法律規定的國家考試”如表1[4]所示。

表1 法律規定的國家考試

續表1

序號考試名稱法律依據授權、委托部門39珠寶玉石質量檢驗專業技術人員執業資格考試《產品質量法》第19條人事部、國家技術監督局40海關報關員全國統一考試《海關法》第73條海關總署41林業行政執法資格考試《行政許可法》第12條林業局42勘察設計注冊采礦/礦物工程師考試《建筑法》第14條人事部、建設部43勘察設計注冊冶金工程師資格考試《建筑法》第14條人事部、建設部44勘察設計注冊石油天然氣工程師資格考試《建筑法》第14條人事部、建設部45一級建造師考試/二級建造師考試《建筑法》第14條人事部、建設部46勘察設計行業注冊化工工程師考試《建筑法》第14條人事部、建設部47裁判員的技術等級考核《體育法》第30條國家體育總局

[1] 王雨露.《刑法修正案(九)》第二十五條相關問題研究[D].北京:中國青年政治學院,2016.

[2] 陳麗平.哪些是國家考試刑法應當明確[N].法制日報,2015-08-26(03).

[3] 胡曉春.國家考試立法構想[J].青海社會科學,2008(2):167-171.

[4] 鄒榮.國家考試的法律調控制度[D].上海:華東政法大學,2013.

[5] 李礦.考試作弊犯罪的司法認定[D].上海:華東政法大學,2016.

TheScopeof“NationalExaminationPrescribedbyLaw”intheCrimeofCheatingonExaminations

XIA Lang

(SchoolofLaw，WuhanUniversity，Wuhan430072，China)

The Amendment to the Criminal Law (IX), which sets the act of cheating on examinations as a crime, constitutes a prerequisite for the commission of the related crimes in that it conducts cheating on the State Examinations prescribed by law. However, there is still no judicial interpretation of the scope of the “national examination prescribed by law”, which leads to great controversy in handling judicial cases. “National examination” refers to the examination conducted by the State Council and its ministries directly under the authority of the State Council or commissioned by the State Council and its ministries and commissions, which is nationally qualified and whose results are validated by the State authority, and the “law” in the “Legal Provisions” is limited to legal normative documents formulated by the NPC and its standing committee.

cheating on examinations; legal provisions; national examination

2017-09-07

湖北省教育廳人文社科一般項目(15Y051)； 湖北工業大學博時基金啟動項目

劉 洋(1977-)， 女，湖北武漢人，金融工程博士，湖北工業大學副教授，研究方向為資本市場

1003-4684(2017)06-0038-05

DF626

： A

[責任編校：張眾]

[收稿日期] 2017-09-06

[第一作者] 夏朗(1994-)， 男， 湖北武漢人，武漢大學法學院研究生，研究方向為刑法