跨境直投合規而動

文/汪靈罡 編輯/王亞亞

跨境直投合規而動

文/汪靈罡 編輯/王亞亞

中國企業究竟該使用哪一個載體來進行境外直接投資，是選擇境內機構還是境外特殊目的公司？兩個載體各有利弊，需權衡而后定。

中國企業的國際化已成蔚然大觀。越來越多的中國公司從國際化的旁觀者“破繭成蝶”為跨國公司一員，有的還成長為各自領域的國際一流企業。站在全球舞臺，中資企業要在更廣闊的范圍內確立公司的投資戰略與操作細則，除了要遵守中國和標的所在地國的諸多稅務、反壟斷、國家安全等法律法規之外，還必須依循我國的外匯管理制度。

跨境直投載體選擇

中國企業究竟該使用哪一個載體來進行境外直接投資，是選擇境內機構還是境外特殊目的公司？兩個載體各有利弊，需權衡而后定。目前，先設立境外SPV再行境外直接投資的間接模式，是國際投融資的主流。

一是設立境外特殊目的公司SPV（Special Purpose Vehicle）。 為數眾多的國際化投融資都是通過在境外的離岸中心（如香港、英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島、馬恩島、美國特拉華州等地區）設立特殊目的公司來進行。設立SPV的好處主要有以下幾方面：一是這些離岸中心都適用英美法系的普通法，與國際化投融資的準據法原則保持一致。國際化投融資仍然是歐美發達國家主宰的游戲，普通法是普遍適用的法律規則，即使在傳統的大陸法國家如德國和意大利進行兼并收購，也一樣無例外地選擇普通法作為爭議解決的準據法。二是SPV是獨立的法律實體，可以承擔一些契約責任，從而實現與中國境內母公司的法律責任隔離。SPV可以基于境內外第三方的擔保直接向境外機構進行債務融資（貸款或發行債券），在境外籌措資金。雖然債權人往往會要求中國境內的母公司提供擔保，但境內母公司所承擔的擔保責任，與其直接承擔法律實體的運營責任相比要輕得多。三是SPV享受離岸中心地法律賦予的各種低稅率優惠，可優化投資后的稅務負擔。一些離岸中心的企業所得稅甚至是零，比如英屬馬恩島、維爾京群島、開曼群島等，因而可大大降低企業的成本。此外，根據中國外匯法規的規定，SPV在境外進行再投資，無需向國家外匯管理局備案，避免了復雜的行政報告程序。

根據中國外匯法規的規定，SPV在境外進行再投資，無需向國家外匯管理局備案，避免了復雜的行政報告程序。

2016年10月10日，深圳證券交易所上市公司渤海金控（SZ.000415）發布公告稱，其全資美國子公司 Avolon Holding Limited 及其孫公司Park Aerospace Holdings Limited（設立在開曼群島）以99.95億美元現金方式收購了美國CIT Leasing公司持有的C2 Aviation Capital Inc.的100%的股權。這成為通過SPV進行境外投資的典型案例。

二是直接利用境內機構進行跨境投資。直接將中國境內設立的機構作為對外直接投資的主體，最大的便利是可以直接以境內資產或權益向銀行擔保，在中國境內完成融資。近年來，中國政府和監管機構鼓勵條件成熟的中國企業“走出去”，各大金融機構也紛紛在貸款和融資信用額度方面給予大力支持，使一部分大中型企業獲得了充足的資金用于境外直接投資。在這種情境下，將境內機構作為境外直接投資的主體顯然更加合理。如2015年以來,中國農業銀行給四川新希望集團在東南亞、中東、中非、澳洲等涉農項目提供了超過100億元人民幣的資金支持，其中僅成都分行總府支行給新希望集團的授信余額就達70億元。

三是混合使用境外SPV和境內機構。據筆者觀察，充分享受境內外不同實體帶來的便利，混合使用境內外主體進行境外投資正日益增多。2016年7月28日，A＋H上市的在上海注冊的復星醫藥（SH.600196，HK.02196）和在香港注冊的復星國際（HK.00656）聯合公告，擬出資不超過12.6億美元收購印度制藥公司Gland Pharma 86.08%的股權。在此次境外投資中，國際并購市場的常客復星，在權衡利弊之后，就使用了境內外聯合體。

境外直投的批準與登記

根據《國家發改委境外投資項目核準和備案管理辦法》和《商務部境外投資管理辦法》的規定，中國企業無論是直接以境內實體還是設立境外特殊目的公司進行境外直接投資（ODI, Overseas Direct Investment），都歸屬于資本項目。境外直接投資的前置條件是，依具體投資項目的不同，需要獲得國家發改委和／或商務部（地方商務部門）的批準或備案。在獲得前置批準或備案之后，企業通過所在地外匯指定銀行完成ASONE系統登記、賬戶開立和資金匯出。

需要注意的是，前述國家發改委和商務部法規中規定的“企業”僅指一般的工商企業，而并不包括一行三會監管的金融機構。而在金融機構對外投資應遵循何種程序、審核哪些文件的問題上，不同部委相關的行政規章卻不盡相同：根據《國家發改委境外投資項目核準和備案管理辦法》和《商務部境外投資管理辦法》的規定，相關的審批或備案程序均不適用于金融機構；而按照《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號）的要求，“金融類境外投資根據行業主管部門的批復或無異議函等”審核后進行外匯登記。目前，各金融行業主管部門對轄下金融機構境外投資申請核準實際上是一事一議、個案審批，并沒有可普遍適用的法規。

中資金融機構“走出去”設立境外子公司或并購境外公司已遍地開花。各大銀行紛紛在美國、歐洲和亞洲等地的主要金融中心設立營業機構。可以預見，未來會有更多的中國金融機構進行更大規模的跨境投資。根據這一發展趨勢，市場普遍期望一行三會能夠統一中資金融機構境外投資的審批標準，做好多頭監管的銜接。

跨境股權互換

跨境股權互換是不發生實際資金跨境支付，僅通過跨境企業股東之間同時以各自持有的企業股權交換對方企業股權的行為。跨境股權互換可以實現兩個目的：境內外主體之間交叉持股和無實際資金跨境流動。由于跨境股權互換同時涉及到FDI和ODI兩個領域，在具體操作上必須同時進行，以最大限度地避免交割中的意外風險。

根據商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》，外國投資者在獲得商務部批準的前提下，允許其以持有的境外公司股權或向境內公司增發股份的形式作為支付手段，購買境內公司的股權。如果境內公司是A股上市公司，則過程會更加復雜：境外公司必須滿足《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》第二條和第五條的要求，即境外公司需是“戰略機構投資者”。

在外匯管理上，外匯局《直接投資外匯業務操作指引》給跨境無資金流動換股結構保留了一定程度的靈活性：一是外國投資者以境外股權并購境內公司的,應在外匯局資本項目信息系統中加注“自頒發之日起8個月內有效”字樣。待該企業領取了無加注的批準證書和營業執照后,再將加注的字樣去除。加注字樣去除之前,該企業不得向股東分配利潤或為有關聯關系的公司提供擔保,不得對外支付轉股、減資、清算等資本項目款項。二是境內機構以境外資金或其他境外資產或權益出資的境外直接投資,應向注冊地銀行申請辦理境外直接投資外匯登記。

跨境股權交換由于既能夠實現境內外主體之間交叉持股，又可以實現無實際資金跨境流動，所以成為近來頗受關注的交易結構。2016年10月，首旅酒店（SH.600258）跨境收購如家酒店（NASDAQ.HMIN）就創造性地適用了這一結構。跨境換股的技術性難度并不高，但由于境外企業是否能夠獲得商務部的批準存在很大的不確定性，所以這一結構的操作難度較大。如果境內企業是A股上市公司，則進一步受制于中國證監會基于《上市公司并購重組行政許可并聯審批工作方案》的行政審核，所以能否獲得監管部門審批是交易的最大不確定性。

當前，越來越多的中國企業在激烈的國際競爭中脫穎而出。2009年以來，各大監管機構與時俱進地進行了許多卓有成效的探索，并且大刀闊斧地進行了減政放權的改革，受到了市場的普遍歡迎。實際上，企業、金融機構和監管部門的終極目標是一致的——控制風險、促進交易，促進中國實體企業向更高水平發展。

作者系上海國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員