國際稅收與經濟實質（上）*

索爾·皮西托著

陳 新#譯

國際稅收與經濟實質（上）*

索爾·皮西托*著

陳 新#譯

? 2016 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）——期刊《國際稅收公報》第70卷第12期。《國際稅收公報》雜志可在線瀏覽，網址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2016 IBFD. The original English-language work was published in 23 Intl. Transfer Pricing J. 2, Journals IBFD. International Transfer Pricing Journal is available online, please visit www.ibfd. org. Translated and reproduced with permission.

本文主張，“獨立實體原則（independent entity principle）”是當前針對跨國企業（M NE）的稅收體系的根本性缺陷，尤其給發展中國家帶來了問題，OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移項目亦未能予以解決。本文討論了三種可以采用的替代性方法，希望能夠藉以針對MNE，形成統一的稅收方法。本文還思考了目前過渡期的前景。

一、引言

毫無疑問，由于OECD/G20稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）項目的推行，國際范圍內的公司稅收將發生顯著改變。BEPS項目的主要成果已于2015年10月發布，新型稅收體系的輪廓亦隨之越發清晰可見。BEPS項目的成果旨在強化這一新體系，并為各國稅務機關提供更優化的工具，使之在具備相關能力時，能夠加以運用。但是，總體而言，BEPS項目的各項建議僅僅是對現有規則的“修補”，也因此使得這些規則更加復雜，其管理更加依賴于技術專長。也就是說，BEPS項目的各項提議并未能夠通過連貫一致的方式，解決現行稅收體系更為根本性的缺陷，而只是邁出了重要的第一步。為了解決這些缺陷，我們還有更長的路要走。

圍繞BEPS項目的相關工作還在繼續，需要監控和協調各項成果的具體落實，針對在項目主要階段沒有得到解決的主要問題，還需開展工作。2016年2月，形成了包容性框架，允許任何國家作為BEPS項目伙伴，參與工作進程。①OECD秘書長，向G20財長提交的報告，成都 2016年7月23-24日 (OECD 2016)。此舉使OECD財政事務委員會(CFA)在一定程度上成為全球性的稅收團體，并于2016年6月第一次在日本召開了會議。參加會議的各個國家有望兌現其對BEPS項目的最低承諾，并參與后續的標準制定。

盡管如此，OECD成員國已經規定了BEPS項目的范圍，明確不包括重新考慮征稅權在居民國和來源國之間的分配。實際上，對此問題難以視而不見，尤其是許多OECD成員國在對設在別國的互聯網公司和服務供應商征稅時，已經遭遇了此類問題。圍繞BEPS項目的討論和磋商，無可避免地被一些大國的關注點所主導，這些大國都是MNE的母國。參與BEPS項目的國家數量已增至近100個，由此是否能夠實現各方視角的再均衡，還有待觀察。

在此背景下，需要注意的是，按照G20領導人的要求，在BEPS項目方面所開展的工作，是要變革國際稅收規則，以確保MNE“在經濟活動發生地和價值創造地”被征稅。可是，G20領導人又做了這樣的補充：“同時需要尊重各國制定其自身法規的主權”。①G20，圣彼得堡宣言，關于稅收的附錄。上述兩項目標其實互有抵觸。確保稅收與經濟實質相一致，要求各國之間存在更多的協調。只有通過協調，才能使各國重新實現針對MNE有效的征稅權，但是各國的自由必然會因此而受到限制。

本文首先概述現行MNE征稅體系的主要缺陷，即在理解其經濟實質時，將各個MNE視為單一的企業，而在對其位于各國的經營活動征稅時，卻又將這些活動視為相互獨立的，這兩者之間存在著矛盾（參見第二部分）。本文隨后分析了BEPS項目的成果，以此說明，對于各項規則的強化，加劇了上述矛盾（參見第三部分）。接著，本文介紹了三種主要方法，建議以此替代單一企業法（參見第四部分）。本文在結尾部分簡要討論了BEPS項目之后的發展前景，認為這基本上是一個過渡期（參見第五部分）。

二、針對MNE的國際稅收規則的矛盾之處

國際稅收規則最早制定于近一個世紀以前，自此以后一直存在著矛盾，也是根本性的缺陷。基本的原則是將積極經營所得的征稅權授予來源國，將被動投資所得的征稅權授予投資者的居民國。該原則針對的是組合投資，這是當時國際投資的主要形式。但是，一般認為，恰恰是MNE的外國直接投資（FDI）會造成特殊的問題，即很難確定向某個跨國公司集團的各個附屬成員單位（即分支機構或子公司）歸屬適當水平的利潤。

正如大家所了解的，國際聯盟的一項研究觸及了上述問題。這項研究的結果是一份卷帙浩繁的報告，Mitchell B. Carroll協調了相關工作。②這方面的詳細情況和相關討論，可參見S. Picciotto, International Business Taxation (Weidenfeld & Nicolson 1992)，http://taxjustice. blogspot.be/2013/06/international-business-taxation.html。Carroll (1933)將此問題概述如下：

跨國公司所屬企業各駐在國的稅務官員能夠掌握的只是當地企業的會計賬冊（如果這些賬冊存在的話），該稅務官員須作出判斷，這些賬冊是否能夠正確反映應該歸屬于其當地企業的利潤。顯然，如果當地企業實質上是獨立企業，或者屬于自主性單位，外國企業亦將其如是加以對待，或者外國企業將各個下屬企業視同為獨立企業，按照獨立交易原則，與其進行交易，那么稅務官員的上述任務就易于完成。這在某些情況下，需要向當地企業配置為開展其經營活動通常所需要的資本，并且在所有情況下，按照將其視同為集團外企業所應存在的價格，向當地企業開出賬單，并收取費用。但是，很遺憾，大多數跨國公司并沒有如此對待當地企業。因此，稅務檢查人員在取得必要的其他信息后，會覺得有必要調整賬目，或者在經驗判斷的基礎上或按照整體之局部，作出稅收評定。③M.B. Carroll，外國企業與本國企業的稅收，第4卷：分配應稅所得的方法p. 12，第6段（國際聯盟1933），http://setis.library.usyd.edu. au/pubotbin/toccer-new?id=cartaxa.sgml&tag=law&images=acdp/gifs&data=/usr/ot&part=0。

由此所產生的結果，就是在國際聯盟范本第9條中規定，稅務機關有權調整關聯企業的賬目，以防止利潤的“轉移”（the “diversion” of profits）。Carroll報告顯示，當時的稅務機關主要采用了兩種方法：一種是利用“經驗性的”方法，將MNE關聯企業的利潤與類似獨立企業的利潤相比較；另一種方法在無法找到可比企業的情況下加以利用，將企業視為一個“有機的統一體”通過適當的要素（例如營業額），按照“整體之局部”對全部利潤進行分配。在國際聯盟范本第7條中，明確包括了針對常設機構（PE），采用上述局部法。目前在許多稅收協定（尤其是發展中國家的稅收協定）中都有這樣的規定，一般是第7(4)條。④R.S. Avi-Yonah & Z. Pouga Tinhaga, Unitary Taxation and International Tax Rules Working Paper No. 26, Intl. Ctr. Tax & Dev (Nov. 2014)，http://r4d.dfid.gov.uk/pdf/outputs/taxation/ICTD-WP26.pdf.

因此，對于如何處理MNE，協定條款中存在矛盾之處。一方面，協定條款使稅務機關在認定關聯企業受到統一的控制，其間存在關聯關系的基礎上，有權調整這些關聯企業的賬目；另一方面，所適用的原則是所得應該能夠反映將這些企業視同為獨立實體時有望實現的經營成果。因此，這樣的稅收體系從其誕生之初，就一直包含著“單一實體”和“獨立實體”的成分。

這其實就是一種引發不當行為的刺激性因素，在其作用下，MNE越來越多地設法最大程度地減少其稅款繳納。相應的結果就是，從1930年開始，并從1950年起愈演愈烈，MNE紛紛構建中間實體以掌控資產，并通過導管公司向基地公司轉移利潤，進而形成了避稅地和海外保密體系。①這一問題最初是美國向OECD提出的。其時，CFA剛剛成立不久，并在1962年設立了關于通過不當使用或濫用稅收協定進行避稅的第21工作組（WP），該工作組包括丹麥和美國。WP 21的工作在當時是保密的，但是相關檔案近期通過稅收協定使項目即可輕松獲得，可訪問www. taxtreatieshistory.org。WP 21的調查研究著重于如下問題，即“一國應如何才能防止位于其邊境范圍之內的納稅人，將其所得的來源安排在該國的邊境以外，從而人為地規避繳稅”（參見OECD, Preliminary Report on the Improper Use or Abuse of Tax Treaties, Fiscal Comm. Working Party 21 FC/WP21 (63), p. 1 (9 Jan. 1963)）。1964年，美國財政部在1961年至1969年期間負責稅收政策的部長助理Stanley Surrey，再次致函OECD，建議商定有關轉讓定價的指南，但當時并未開展這一工作。目前，大多數MNE一般都擁有數以百計的附屬成員單位，形成了復雜的公司集團。

知識經濟和數字化的發展，為MNE圍繞全球“價值鏈”，組織安排其經營活動，進一步提高了便利條件。這種價值鏈的安排往往是由稅收因素驅動的。這使得不同的功能（如研發、設計、組裝、營銷和配送，以及管理和后臺活動）日趨分散。獨立實體原則使MNE得以向位于高稅收管轄區的實體僅僅歸屬“常規”水平的利潤，同時通過與無形資產、資金籌措及費用相關的支付，將大量收入輸送到繳稅較少的附屬成員單位。故而當今各國爭相給予稅收優惠，以吸引企業在其范圍內設立實體，從事此種“高附加值”功能。

為了應對企業上述策略，各國稅務機關采取了各種措施，但其中依然存在著矛盾對立之處。部分規定置獨立實體假定于不顧，例如允許把受控外國公司（CFC）的未分配所得視為其母公司稅基的一部分予以征稅。這類規定最早是美國在1962年提出的。其他規定，尤其是關于轉讓定價的規定，則越發強調獨立實體原則。美國在1968年制定了更為詳盡的轉讓定價法規，其重點是各附屬成員單位之間的交易，并優先考慮使用可比非受控價格（CUP）法。如果無法找到合適的可比對象，上述方法則無法使用，其原因恰恰在于MNE能夠得益于其集成式經營的規模、范圍和協同增效。美國提出的“可比利潤”法又與OECD產生了抵觸。這一問題的最終解決，是將兩種新方法（即交易凈利潤法(TNMM)和利潤分割法）②M.C. Durst & R.E. Culbertson, Clearing Away the Sand; Retrospective Methods and Prospective Documentation in Transfer Pricing Today, 57 NYU Tax L. Rev. 1, pp. 37-136 (2003).加入OECD 1995年轉讓定價指南③OECD，跨國公司和稅務機關轉讓定價指南 (OECD 1995)。之中。為了繼續維護獨立實體假定，這些方法都被貼上了交易利潤法的標簽。

BEPS項目的工作意味著，應該根據MNE經營活動的實際情況，將其視同為獨立實體開展經營。雖說BEPS項目最終的各項提議并未明確接受這一點，但在某些方面的確是在向著這一方向前進。④OECD，行動8-10最終報告2015 – 使轉讓定價結果與價值創造相一致 (OECD 2015)，IBFD國際組織文獻集。但是，對于利潤分配的標準這一關鍵問題，相關提議依然復雜且含糊其辭。所以說，BEPS項目的各項提議為國際稅收體系的改革提供了契機，但其最終結果究竟如何，目前還琢磨不定。

三、BEPS項目的結果

從某些方面來看，BEPS項目的各項報告的確在轉向將MNE視為單一實體。具體而言，針對大型MNE的國別報告（CbCR）要求，以及關于轉讓定價相關資料主文檔和當地文檔的標準化模板，應該是第一次使各國稅務機關有可能清晰地認識某實體作為一個整體的全面情況，以及其中各個部分之間的相互關系。①OECD，行動13 最終報告 – 轉讓定價相關資料和國別報告。

在成本方面，比較易于贊同分攤法。因為MNE會愿意就相關成本在某地扣除，得到保障。但是，對于公司集團內部的成本池化和核心服務成本的分攤，“簡化方法”的適用局限于低附加值服務②OECD，前注9，pp. 141-160，修改了OECD跨國企業和稅務機關轉讓定價指南第七章 (OECD 2010) ，IBFD國際組織文獻集。，因為不少國家的稅務機關有理由認為，這些成本扣除可能被用來減少來源國的稅基。關于限制利息扣除的提議，則是對獨立實體原則的重大背離。BEPS項目初稿提議，按各附屬成員單位息稅折舊和攤銷前利潤(EBITDA)的比例，分攤MNE作為整體，向第三方支付的集團合并凈利息成本，以此為基礎，限制利息扣除。該提議被明確認為不符合獨立交易原則。③OECD，BEPS行動4：利息扣除及其他財務支付，第58-146段 (OECD 2014) ，IBFD國際組織文獻集。但是，最終報告建議將利息扣除的上限固定為EBITDA的10%—30%，也可與集團比例規則相結合，由納稅人選擇確定。④OECD，行動4 最終報告2015 – 限制涉及利息扣除及其他財務支付的稅基侵蝕，第22-32段 (OECD2015)，IBFD國際組織文獻集。這明顯是不起作用的，因為企業集團報送的數據顯示，超過一半的非金融MNE，其合并凈利息費用均低于EBITDA的10%，大約五分之四的這類MNE，其該比例低于30%。⑤參見普華永道 (PwC)為OECD企業和行業顧問小組 (BIAC)所開展的調查，關于BEPS行動4（利息扣除及其他財務支付）公開討論稿所收到的意見，第1部分，p. 136 (OECD 2015)， www.oecd.org/tax/public-comments-action-4-interest-deductions-other-financialpayments.htm.前述固定上限的提議顯然將允許大多數MNE繼續扣除超額利息。

放棄獨立實體原則的最大勉強之處體現在利潤分配方面。由于BEPS第8-10項行動計劃最終報告的緣故，提議對OECD 2010年轉讓定價指南做實質性的修訂。⑥OECD，前注9。該指南非常重要，因為這些指南將在世界范圍內的各個國家，不僅僅是OECD成員國的實際工作中得到使用。

大多數非洲國家近期都已經明確和不明確地以OECD 轉讓定價指南為基礎，制定了轉讓定價法規。在肯尼亞，肯尼亞高等法院（KHC）對聯合利華（Unilever）一案(2003)的裁決，推進了轉讓定價法規的制定。該案中，雖然肯尼亞稅務局的轉讓定價調整系依據CUP法，但Alnashir Visram法官依然駁回了這一調整，其理由是，納稅人有權適用OECD轉讓定價指南中的任何方法，雖然當時肯尼亞的相關法律并未提及該指南。⑦KE: KHC, 17 Sept. 2003, Unilever Kenya Limited v. Commissioner of Income Tax, Income Tax Appeal 753 of 2003.因此，肯尼亞于2006年頒布了轉讓定價法規，采用了OECD的五種方法，不過法規也允許稅務局局長選定使用與此不同的方法。⑧KE: The Income Tax (Transfer Pricing) Rules, Legal Notice No. 67 (2006).

在一些國家中，OECD轉讓定價指南具有法律地位，可以與聯合國轉讓定價手冊⑨聯合國，聯合國發展中國家轉讓定價實用手冊 (UN 2013)， www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Manual_TransferPricing.pdf。也可參見如NG: Nigerian Income Tax (Transfer Pricing) Regulations No. 1 of 2012 and the TZ: Tanzanian Income Tax (Transfer Pricing) Regulations of 2014.一并使用，作為協定解讀的指引。其他國家則直接頒布法規，指定使用OECD方法。例如馬達加斯加在2014年即是如此。⑩MG: Decision 04/2014: Application des dispositions spècifiques sure les prix de transfert. 關于這方面的分析和評論，參見T. Ranandramanalina, Les Prix de Transferts dans les pays en Développement: Le cas de Madagascar，非洲稅收研究網絡會議（開普敦，2015年12月）上提交的論文。因此，對于BEPS項目中商定的對OECD 轉讓定價指南所做的修訂，非洲國家是否及如何相應跟進，仍有待時日才能見分曉。OECD理事會已經認可了對指南的修訂，因此這些修訂被視為可以在OECD成員國中適用。

雖然提議對OECD轉讓定價指南進行修訂，但該指南仍然強調，出發點是MNE集團中的各個實體和它們之間的交易。盡管如此，各項規則還是發生了意義重大的重新定位。新提出的著重點在于分析各個企業的“事實和情形”，并在此基礎上，準確地界定此種交易的“真實屬性”。這要求：

全面理解MNE集團經營活動所屬的行業...包括集團的經營策略、市場、產品、供應鏈及其履行的主要功能、使用的實質性資產和承擔的重要風險。①OECD，跨國企業和稅務機關轉讓定價指南修訂版，第1章第D節，新的第1.34節建議稿。

上述工作程序的難點應該是顯而易見的。稅務機關必須對實體逐個進行審計，分析實體所在集團的結構和經營模式，這要求對各種類型的企業具備專家型的認知。修訂后的OECD轉讓定價指南對功能-資產-風險(FAR)分析做了更為詳盡的闡釋，尤其是針對與無形資產相關的功能和風險。主要意圖是確保如果集團中的某個附屬成員單位只是被用作“現金盒”，以收取和持有無形資產產生的所得，或者用于集團融資的目的，那么該單位只能收取無風險情況下的回報。

功能分析的初衷在于，盡力了解各個不同附屬成員單位所履行的具體功能。在實踐中，對于知識型無形資產或風險，這項工作存在難度，或者說不可能完成，因為兩者一般都是分布在整個實體之中。其源自關于企業性質的基本理論，②具體可參見R.H. Coase, The Firm, the Market, and the Law (University of Chicago Press 1988).同時也來自于實踐。BASF是一家設在德國的化工企業，其提交的材料解釋道：

涉及相關風險、功能和所使用資產的質量管理與控制，在很大程度上屬于企業程序的組成部分，在集團范圍內普遍適用，并且完全整合在各項商業流程之中。電子系統管理著研發過程，并追蹤著各個項目在特定研究中心的安排、預算的執行情況、審批的過程，以及IP（知識產權）權利的登記。因此，“控制”在很大程度上內嵌于整個集團的工作指引和操作系統之中，因而可以在任意地點發揮作用，其原因在于此類系統使得整個組織在分散的同時，能夠實現協同。③BASF就OECD，無形資產的轉讓定價方面修改后的討論稿(OECD 2013)提交的材料， www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/basf-intangibles. pdf.

在這種情況下，需要指出的是，MNE自身引以為自豪的是能夠做到“既全球化又本地化”，進而能夠從對于全球范圍內經營活動的協調中獲益，其核心管理團隊的規模就可以相對較小。

修訂后的OECD 轉讓定價指南尤其強調控制功能。對于無形資產，指南具體提及尤為重要的功能，諸如“設計與控制”、“優先事項的確定及其導向”，以及“管理與控制”。④OECD，前注20，第6.56段。類似的道理，在確定風險所在地點時，主要的標準是“控制能力與權限”。⑤同上，第1.67段。

對于主要功能所在地點，這種“控制”標準顯然有利于居民國。企業總部、首席財務官員或主要研究中心所在的國家可能會主張，對于功能（如財務和研究）的控制是在其國內履行的，即便實體系以分散化的方式運作。因此，MNE可以雇傭大量人員，在分布于全球范圍內的附屬成員單位中從事研發（R&D）活動，這些成員單位可能被視為僅僅具備“常規的”R&D功能，只能向其歸屬相對較低水平的利潤。⑥BASF，前注22，表示其設有“大量研發中心，主要位于德國、美國、中國和印度”。與此同時，針對通過向作為“現金盒”的附屬成員單位分配利潤進行避稅的行為，相應應對措施的目標，其成功實現受到相當的限制。例如，公司可能把少量履行“控制”功能的高層人員，安排到與此類活動相關的實際稅率較低的國家。在這方面，各國已經在爭相對諸如“專利盒”之類的結構給予低稅率，以吸引研究中心。

作為G20成員國的部分發展中國家力圖強化其作為來源國的主張，其努力取得了程度有限的成功，在指南的部分修訂內容中加入了提及“地域優勢”和“配套員工隊伍”的內容，⑦OECD，前注20，第1章，第D.6和D.7節。但是這些條文的措辭相當謹慎。其結果就是MNE可以繼續認為其設在發展中國家的附屬成員單位（例如位于非洲的這類企業）并不控制管理風險或無形資產等主要功能，因此只創造極少的價值，即便這些企業開展了大量的經營活動。按照OECD的轉讓定價方法，這類MNE可以繼續依據成本加成法或TNMM，向上述附屬成員單位分配“常規”水平的利潤。

（未完待續）

責任編輯：高仲芳

* 蘭卡斯特大學榮譽退休教授，稅收正義網絡高級顧問，BEPS監控小組協調員，稅收與發展國際中心顧問組組長。作者電子郵件地址是s.picciotto@lancaster.ac.uk。

# 陳新，現工作單位為江蘇省蘇州工業園區國家稅務局。