公私合作的行政法規制研究

張楊

【摘要】目前，政府要為公眾提供公共產品和服務已經成為各國共識，但在公共產品的供給上，政府受到了財力、物力、人力等方面的限制，因此尋求外部合作成為政府的一種選擇。隨著我國經濟的快速發展，人們對公共產品供給有了更高要求，我國政府也開始采取公私合作模式。在此背景下，討論我國有關公私合作的行政法規便十分重要。

【關鍵詞】行政法規 公私合作 契約 不足

【中圖分類號】 D912.1 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.22.012

公私合作最早由英國提出，之后在世界范圍內被各國政府所采用。具體來說，公私合作主要是指政府部門與私主體在公共服務、基礎設施建設上開展共同投資建設的一種合作模式。政府起初大多是因為自身財政短缺而選擇與私人部門進行合作，保證公共產品供給的質量和水平，而且在合作過程中，合作雙方同享收益、共擔風險。公私合作本質上是政府福利供給方式的變化，改變了政府的工作方式。這一模式覆蓋了大多數的公共服務供給領域，但由于項目不同，政府與私主體進行公私合作的具體方式有所不同，總體而言，可以將之劃分為公私合營、行政委托、公共建設參與、公私合作管制幾類。

公私合作興起的緣由

福利國家的興起。資本主義國家在自由資本主義階段強調市場自由和限制政府權力，認為權力是“最后的罪惡”，必須進行嚴格限制。但一戰后，福利思想在西方國家興起，人們意識到完全的自由市場不會存在，政府以追求社會福利的名義不斷擴大經濟調控權力，政府職權不斷擴大覆蓋范圍，以國家的力量建立社會運行秩序。國家承擔提供基礎設施建設和公共服務的職責，履行生存照顧義務。但在政府職權擴大以及福利思想普及的背后，政府需要投入大量資金和人力資源進行福利建設。與此同時，人們依然希望限制政府權力，不愿意其過度龐大，而且現代管理理念也要求政府進行精簡。隨著市場經濟的成熟和發展，人們要求限制政府權力的繼續擴張，放松對私部門的管制。而且隨著全球化的發展，世界各國的經濟聯系日益緊密，跨國資本不斷擴張，要求政府放松管制、促進民間經濟合作的呼聲越來越高。在種種因素作用下，政府開始公私合作以滿足社會需求，也有利于提升國家綜合國力。

私部門化是公私合作的一個里程碑，這一概念脫胎于英國撒切爾夫人所倡導的政府事業私部門化，主要是指公共事業向私主體釋股，而隨著福利國家理念的出現，私部門化的內涵得到極大擴展，政府把公共產品供給的責任轉移給私人部門的行為都可稱為私部門化。政府進行私部門化意味著其減少對市場、社會的管制，鼓勵更多社會主體參與到社會管理中來，且起到了精簡政府機構的作用。私部門化采取了以市場為導向的施政模式，順應了市場發展規律，也能促進市場的成熟發展。除此之外，私部門化還提升了政府公共產品供給效率，滿足民眾的福利需求，同時又能夠緩解政府的財政壓力，是一舉多得的政府改革策略。

公私合作在中國的進程。我國在20世紀八九十年代開始引進這種模式，并最早在經濟較為發達的珠三角一帶進行試點，如在電廠建設、高速公路建設等項目中開始公私合作。這一系列項目的成功證明了這一模式在中國的可行性，我國逐步開始擴大試點范圍。進入新世紀后，我國經濟在快速發展的同時也暴露出公共基礎設施建設的不足，因此在十六屆三中全會后，開始在全國范圍內推廣公私合作模式。2014年，我國先后出臺了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》《PPP項目合同指南》《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》等一系列規章制度，這對規范和指導公私合作模式起到較大作用。2015年，我國又發布了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，對公私合作中的特許經營方式進行了較為完善的規定。在中央部門的倡導下，地方政府部門也就當地的公私合作模式出臺了條例辦法等，促進了我國公私合作的發展。

中國公私合作行政法規存在的問題

契約意識不高。在公私合作中，理論上政府與私人部門應該是平等合作的關系，但從實踐來看，由于政府掌握一定資源分配的公權力，因此在合作過程中往往處于優勢地位，而且我國官本位思想根深蒂固，私主體往往也受這一思想影響而接受雙方不對等的關系。在此背景下，政府在公私合作中會出現不守契約的問題。一些地方政府為了短期追求政績，并未對公私合作項目的可行性等進行全面審查而簽訂合同，而一旦發現合作項目出現利益失衡、決策失誤等情況，往往會利用自身權力強硬要求私主體接受政府重新提出的條件，透支政府信用，不利于雙方的長久合作。

立法層級低。當前，我國制定了有關公私合作的規章制度，卻沒有從法律層面來對公私合作的內涵、適用范圍、各方權責、風險控制等進行規定。部門制定的規章制度雖然對公私合作起到一定的規范指導作用，但也有諸多局限，如不同部門之間的規定不協調甚至存在沖突。而且由于規章制度的強制性不高，政策可能因地方領導的意志變化而改變，加之政府部門處于強勢地位，往往由私人部門來承擔投資風險，打擊了私主體進行公私合作的積極性。

基本制度不健全。首先，在公私合作中私主體的身份不明確。在公私合作模式中，公眾在接受福利時會認為這種服務是由政府提供，進而把提供公共產品或福利的私主體看做是行政主體。盡管在公私合作中，很多私主體實際上行使行政權，卻因定位不明確而無法像政府那樣承擔行政責任，所以當私主體在行使行政權、履行職責時侵犯公眾權益，公眾卻不能通過國家賠償來獲得救濟。其次，私主體的選擇程序缺乏公開性。一般來說，我國的公私合作在私主體選擇上主要通過投招標、委托、有償轉讓、招募、競爭性談判幾種方式。目前我國出臺的一些法律法規對這幾種方式都有所涉及，但均沒有對這些選擇方式具體實施的程序、細節等進行規定，導致在私主體的選擇過程中容易滋生暗箱操作等腐敗行為。

監管制度不全面。當前公私合作依然是由政府進行主導，而且政府在合作私部門的選擇、項目選擇、經營決策等方面都有較大權力，若缺乏監管，在公私合作的各個環節都容易產生紕漏。如在選擇合作的私主體上，缺乏監管容易產生權力尋租現象，在項目建設、運營過程中，若政府不作為也容易讓公私合作項目流產。目前我國沒有針對公私合作建立獨立的監管部門或者出臺完善的監管制度，政府內部的自我監督成效不大，公私合作中出現的政府腐敗、不作為等現象不僅不會為公眾提供優質的公共服務，反而可能浪費資源、引發公共事件。

缺乏救濟渠道。當公私合作雙方發生糾紛時，需要一定的途徑進行解決。針對此問題，我國2016年曾出臺《政府與社會資本合作法（征求意見稿）》，其中規定公私合作雙方的爭議可通過民事途徑解決。但這部法律并沒有出臺實施，因此當前有關公私合作的爭議是通過行政途徑解決還是民事途徑解決依然沒有定論，司法在進行判決時缺乏法律根據。

完善中國公私合作行政法規制的建議

樹立行政契約理念。長期以來，我國的行政權都處于強制和主導地位，加之缺乏有效的監督，在公私合作模式中，就容易產生政府和私主體地位不平等，進而滋生腐敗等問題。隨著服務型政府建設的開展，政府角色也從權力控制者轉變為公共產品供給者，因此其需要在教育、環保、醫療、社保等方面滿足人們的需求，但在官本位思想下，政府公共產品供給效率低下且質量不高，因此政府在公共產品供給領域開始嘗試公私合作。公私合作是以訂立契約的方式開展的，因此這一模式要想順利運行，便需要合作各方遵守契約。但在具體實踐中政府往往因為處于強勢地位而不遵守契約，阻礙了我國公私合作進程。所以，在未來的公私合作行政法規的構建中，需要樹立這種契約理念，明確公私雙方的平等地位，為雙方合作奠定理論基礎。

提高公私合作的立法層級。隨著公私合作應用領域的日益廣泛，各部門或地方政府也都出臺了一系列有關公私合作的規章制度，但由于缺乏統一立法，各種規章制度之間不協調且存在沖突情況，這使得我國的公私合作一直缺乏有效的法律依據。而且在公私合作中產生的糾紛，因為規章制度并不具備法律權威性，因此司法部門也不可能將其作為審判依據，這造成了公私合作糾紛難以從司法途徑獲得解決。公私合作項目一般具有周期長、資金額大等特點，進行合作的雙方都需要法律來做保障，為此我國必須提升公私合作的立法層級，出臺公私合作的專門法，為公私合作的各種糾紛提供法律依據。在公私合作中私主體的權益得到保障也能吸引更多社會資本進入公共產品供給領域，促進公私合作的發展。

完善公私合作的基本制度。首先是要明確私主體的法律地位。在公私合作模式中，私主體已經成為履行行政任務的主體，因此必須將之納入行政主體的法律范疇，并對其進行約束。明確私主體在公私合作中的法律地位，可以解決私主體濫用行政權力并損害第三人權益時的賠償問題。具體來說，若在公私合作中，私主體因不遵守法律提供公共產品而損害公眾利益，國家需要負責對公眾進行賠償。進行國家賠償的一個前提是侵害主體是公權力的使用者。所以，我國需要立法明確私主體身份，在公私合作過程中，它與第三人之間屬于行政法律關系。其次是要確立私主體的選擇程序，避免權力尋租等腐敗行為的產生。具體來說，私主體選擇應遵循公平原則，要制定私主體選擇的明確基準，從眾多私主體中選擇最優者進行合作，并對選擇私主體的過程、結果等進行公開、公示，無異議后確定合作對象，開展公私合作項目，最大程度地擠壓權力尋租的空間。

健全監管機制。私主體將獲取利益放在首位，因此在公私合作過程中，很可能為了獲利而侵犯公眾利益，為此國家必須對公私合作中的私主體進行監督，確保其遵守法律法規以及行業標準，為公眾提供數量充足、質量合格的公共產品和服務。要實現這一目的，我國可在公私合作項目中設立單獨的監管機構，解決政府內部自我監管不到位的問題。除此之外，我國還可建立行政公益訴訟制度來實現公眾對公私合作項目的外部監督，在公私合作項目中，當政府沒有履行公共服務供給職能或私主體提供的公共產品侵害公眾利益時，無直接利害關系的第三人也可對二者提起訴訟。當前很多地方政府為了追求政績盲目開展公私合作項目，結果項目建成后卻因為維護不當而無法使用，這就損害了公共利益，如若構建成行政公益訴訟制度，民眾便可對此發起行政訴訟，監督政府的公私合作行為。

健全合作糾紛解決機制。盡管我國公私合作項目已經有諸多實踐，且已出現了不少矛盾糾紛，但我國卻沒有專門的法律來作為司法裁判的依據，導致司法機構難以裁決公私合作糾紛。為此我國可在行政機關內部成立獨立委員會來負責公私合作糾紛的裁決，彌補司法機構在這方面的不足。另外，在公私合作的救濟途徑上，我國的法律法規并沒有明確公私合作糾紛應屬于行政法律調整的范疇還是民事訴訟范疇，要解決這一問題，可在公私合作中根據項目政府的不同職能簽訂差異化協議。如政府監管協議、特許經營協議或購買服務協議等，前兩者適用于行政法律關系調整，而購買服務協議則可納入民事法律調整范疇，當公私合作項目發生糾紛時，可以根據協議性質快速明確救濟渠道，避免公私雙方難以尋求司法救濟的問題。

參考文獻

張一雄，2016，《論行政合作契約的法律屬性及其法制化進路——在公私合作背景下的展開》，《法學論壇》，第4期。

楊解君，2011，《中國行政法的變革之道：契約理念的確立及其展開》，北京：清華大學出版社。

責 編/楊昀赟

Abstract： At present， world countries have reached the consensus that the government has to provide the public with public goods and services. But about the supply of public goods， the government has been put under financial， material and human resources constraints， so seeking external cooperation has become an option for the government. With the rapid economic development of our country， people impose higher requirements on the supply of public goods， and our government has also begun to adopt the public-private cooperation model. Against this background， it is very important to discuss the administrative laws and regulations on public-private cooperation in our country.

Keywords： Administrative laws， public-private cooperation， contract， lack