土地承包經營權抵押問題研究

楊柳青

摘 要：我國《農村土地承包經營法》和《物權法》都對土地承包經營權抵押做了相關規定，兩者均采取“二元模式”，認為家庭承包的土地承包經營權不得抵押。據此，學者有“肯定說”和“否定說”的不同爭議。目前，不僅理論界有不同的爭議，實踐中也出現一些問題，本文根據實踐中的問題提出一些關于土地承包經營權抵押制度的建議。

關鍵詞：土地承包經營權抵押；肯定說；登記生效主義

一、我國土地承包經營權抵押的法律現狀

1995年6月頒布的《中華人民共和國土地擔保法》（以下簡稱《擔保法》）中最先規定農村土地承包經營權抵押問題。1995年農業部頒布的《關于穩定和完善土地承包關系的意見》第4條對建立土地承包經營流轉機制進行了規定，采取列舉的方式，肯定了經發包方同意后，在承包期內，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股的四種流轉方式，雖然未規定抵押這種流轉方式，但是肯定了土地承包經營權能夠流轉，對建立土地承包經營權抵押流轉具有一定的意義。

1995年的《擔保法》對農村土地承包經營權采取了“二元模式”，即將能否抵押分為不同的情形，體現在《擔保法》第34條第（五）項、《擔保法》第37條第（二）項、《擔保法》第36條第3款。

2002年頒布的《中華人民共和國農村土地承包經營法》（以下簡稱《農村土地承包經營法》）第3條第2款、第32條、第49條可知，荒山、荒溝、荒丘、荒灘等承包的農村土地（又稱為“四荒土地”），可以通過抵押的方式流轉，但是卻沒有規定通過家庭承包方式取得的土地承包經營權能否抵押，理論界對此頗有爭議。

最高人民法院于2005年7月頒布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相應的民事責任。”根據此條法律規定可知國家不承認土地承包經營權的抵押效力。

2007年3月出臺的《物權法》同《農村土地承包經營法》一樣，對農村土地承包經營權能否抵押采取了“二元模式”，即“四荒土地”承包經營權可以抵押，耕地、宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押，從《物權法》第128條、第133條、第180條第（三）項可以看出。

二、土地承包經營權能否抵押的理論爭議

學者對于《物權法》中規定家庭承包方式取得的土地承包經營權禁止抵押的爭議頗多，有“肯定說”和“否定說”兩種不同的觀點。

（1）“肯定說”。贊成家庭承包的土地承包經營權抵押的學者認為：“土地承包經營權是一項財產權利”；“作為一種可以轉讓的用益物權，應當允許抵押”。

（2）“否定說”。“否定說”的學者主要有以下理由。①“土地保障說”學者認為土地具有一定的社會保障性質，包括農民的生活保障、就業保障、養老保障，而且還和農民的人權、社會的穩定和發展相關；②“耕地保護說”認為家庭承包方式的土地承包經營權抵押如果全面放開，土地承包經營權的抵押權人為了自身的利益和發展，可能會改變土地的用途，對我國的18億畝耕地紅線造成影響，不利于耕地的保護，從而影響農業生產，對糧食安全造成威脅；③“防止瓦解集體經濟組織說”認為抵押權人可能是集體經濟組織之外的人，若抵押權實現，則可能會導致集體經濟組織之外的人變多，從而使集體經濟組織瓦解。

筆者贊同“肯定說”。原因主要有以下四點。

（1）隨著經濟的發展，制度的完善，我國政府對于農村的重視，農民的社會保障體系也在不斷地建立和完善，因此，農村對于土地的依賴程度越來越低，土地的社會保障價值也越來越低。家庭承包取得的土地承包經營權抵押只是有導致農民喪失土地的可能性，并不是絕對的，但是我國法律規定的家庭承包取得的土地承包經營權可以依法流轉的方式比抵押使農民喪失土地的可能性更大。所以“土地保障說”的說法不能成立。《農村土地承包經營法》第8條第1款、第17條、第33條對土地的用途有明確規定，承包人不能私自改變土地的農業用途，只要行政機關嚴格監管，就不會出現因土地承包經營權抵押而導致農業用地減少的情況。所以，“耕地保護說”的理由不能成立。“防止集體經濟組織瓦解說”更是以偏概全，農村集體是以集體成員的存在為基礎的，土地承包經營權的轉讓并不會改變農民在集體經濟組織中成員的身份，也不會使抵押權人變為集體經濟組織中的一員。

（2）土地承包經營權抵押主要是作為一種擔保方式，以期能夠籌集足夠的資金，更好地提高農業生產力水平，發展農業生產，從而獲取更大的利益。我們要相信農民在關乎自己的生存和生活水平時有足夠的理性。

（3）我國已經開始對以家庭承包方式的土地承包經營權抵押進行實踐，如寧夏同心縣、福建明溪縣、重慶開縣、遼寧法庫縣等地都進行了土地承包經營權抵押的實踐嘗試并取得了良好的社會效果。不僅有地區的試點活動，一些地方還出臺了相關規范性文件，如2010年，山東省濟寧市頒布了《農村土地承包經營權抵押貸款管理辦法（試行）》；2011年，海南省農業廳頒布了《海南省農村土地承包經營權抵押融資管理辦法》，除此之外，其他一些地區也都出臺了土地承包經營權抵押的相關規范性文件。

（4）政策的改變帶來理論和實踐中的轉變。2013年，黨的十八屆三中全會通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，該決定指出要賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。2014年，《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出，在堅持農村土地集體所有權的前提下，允許以土地承包經營權向金融機構抵押融資。

三、土地承包經營權抵押制度存在的主要問題

（1）土地承包經營權抵押的客體范圍狹窄。從上述法律規定當中可知我國法律目前僅承認“四荒土地”可以進行土地承包經營權抵押，在法律上就否定了家庭承包土地承包經營權抵押的效力。隨著經濟的發展，技術能力的提高，家庭承包已經無法滿足農村發展的需要，只有形成產業化的農業才能夠更好適應社會的需求，而進行產業化最主要的就是要有資金的支持，但是由于家庭承包土地承包經營權抵押的無效和農民本身資產的欠缺導致農民有融資的需求卻沒有可供擔保的財產，從而因沒有資金支持而無法進行產業化發展。當農民因缺乏資金無法發展農村生產力而導致生活水平降低時，就會尋求新的出路而把土地以法律允許的方式流轉出去，與我國法律所期望的土地的社會保障功能不符，也會造成城市打工者人數的上升，引發新的社會問題。

（2）土地承包經營權抵押權的設立不明確。根據《物權法》和《農村土地承包經營法》可知，我國農村土地承包經營權的流轉適用登記對抗主義，登記的效力僅限于對抗第三人，并不影響能否取得土地承包經營權。建立此模式的主要原因在于我國農村是熟人社會，第三人一般均會知悉承包人是誰，還能減輕農民的交易成本，減少農民的負擔。但是，根據學者對此做的一項實地調查報告，在過去，土地承包經營權的流轉通常只發生在農戶之間，而且是小規模地進行，數量較少，但是現在，企業、機關干部、科技人員、城鎮居民等與農戶進行土地承包經營權流轉的現象已經十分普遍，土地承包經營權流轉的主體不僅限于農戶之間，“熟人社會”的狀況正不斷發生改變。因此，基于這些現實情況，對于農村土地承包經營權依然還采取登記對抗主義，不利于保護當事人的需求，不利于保護第三人的利益，無法適應社會的發展。

四、完善土地承包經營權抵押制度的建議

（1）立法應允許家庭承包土地承包經營權的抵押。筆者已經闡述了支持“肯定說”的原因，因此，筆者建議法律應明確規定允許家庭承包土地承包經營權可以抵押。隨著經濟的發展，農民追求農業產業化而對于融資需求不斷增加，土地保障功能的弱化，法律已經沒有必要再對土地承包經營權采取“二元模式”。從放開家庭承包土地承包經營權的一些地方試點來看，農民失去土地的現象是極少數，他們會出于自身利益的考慮，作出合乎理性的慎重選擇。

（2）改變土地承包經營權的登記制度為登記生效主義。土地承包經營權的登記制度在一定程度上會影響土地承包經營權的抵押，土地登記制度越完善，雙方當事人所面臨的因土地權屬不明造成的風險就越少，農地抵押的成本也會變低。筆者建議將土地承包經營權的登記制度改為登記生效主義。原因有以下兩點：①登記生效主義可以使土地承包經營權抵押具有公信公示力，能夠充分發揮抵押的擔保功能，對于維護交易安全具有重要意義，也有利于提高抵押的效率；②農村熟人的社會環境正在不斷地發生改變，采用登記對抗主義不適合土地承包經營權的設立，發生糾紛后不利于對第三人的保護，且若設立兩個及以上的抵押權，還需考慮順位問題，設立登記生效制度可以減少糾紛的發生。

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