行政機關負責人出庭應訴制的反思與重塑
——基于《行政訴訟法》第三條第三款的解釋

吳小同

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215000)

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法律科學

行政機關負責人出庭應訴制的反思與重塑
——基于《行政訴訟法》第三條第三款的解釋

吳小同

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215000)

行政機關負責人出庭應訴制中，“告官不見官”本身就是存疑的命題；該制度對于行政糾紛之化解、提升行政機關依法行政之助益有限，也難體現對原告和法院的尊重。同時，該制度的實施，理論上面臨著與代理制度、行政首長負責制相沖突，現實中也存在出庭不出聲、庭審沖突增加、出庭成本過高的困境。應對《行政訴訟法》第三條第三款的“應當”作倡導、希望之義的解釋，并賦予法官通知行政機關負責人出庭的權力，以規避該制度面臨的困境。

行政訴訟；行政機關負責人；出庭應訴

行政機關負責人出庭應訴制，是一個肇始于地方法治實踐的制度。伴隨著爭議聲，該制度于2014年通過《行政訴訟法》的修改，上升為國家法律制度。在該制度上升為國家制度層面前，呂尚敏教授就撰文《行政首長應當出庭應訴嗎？——在司法的技術、權能與功能之間》，指出從司法技術角度看，該制度無助于提升司法的公正性[1]；黃學賢教授首次系統論述行政首長出庭應訴的機理及其機制構建，并就行政首長出庭應訴的主體、情形、程序制約等問題提出了自己的觀點[2]17；章志遠教授在對該制度系統梳理的基礎上敏銳地發現該制度運行中存在的誤區，并提出了完善該制度的路徑[3]；李昊天法官面對行政首長高出庭率指出，高出庭率背后其實是高度的形式化。[4]20本文在上述學者研究的基礎上，逐項分析該制度所預設的功能、價值，揭示該制度所面臨的困境，并提出可供操作的解釋方案。

一、行政機關負責人出庭應訴制的回顧

行政機關負責人出庭應訴制可稱為中國擁有完全“自主知識產權的產品”，也可謂中國特色的制度。[5]這樣的特色制度，是中國發現了破解行政訴訟困境的新路徑，還是“頭疼醫頭”式的、為解決問題不惜“誤入歧途”？雖然該規定已經上升為國家法律制度，但是為了更好地理解、適用該規定，有必要對該制度的生成進行簡要的梳理。

1989年全國人大制定通過了《行政訴訟法》，受制于當時的法治觀念，該法的實施并不順利，訴訟中行政機關缺席的現象并不鮮見。1998年6月，為了解決行政機關缺席的尷尬局面，陜西省合陽縣法院向縣委、縣政府提出了行政首長出庭應訴的司法建議。1999年8月，合陽縣政府和縣法院聯合下發了紅頭文件《關于貫徹行政首長出庭應訴制度的實施意見》。[6]我國行政機關負責人出庭應訴制大抵濫觴于此。

隨后，我國各地方制定了各式各樣的行政機關負責人出庭應訴規定，同時，中央也通過文件的方式對該制度予以肯定。*行政機關負責人出庭應訴制度演進的詳細論述，參見：章志遠.行政訴訟中的行政首長出庭應訴制度研究[J].法學雜志，2013(3)：94—104.但關于該制度的爭議一直未斷，支持者呼吁將該制度納入《行政訴訟法》；反對者認為沒有必要。在這種背景下，2014年11月1日全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，新的《行政訴訟法》*本文除特殊注明外，所指《行政訴訟法》均是2014年修正后的新法。明確規定：“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。”該條款的通過意味著行政機關負責人出庭應訴制在我國法上的正式確立，這一肇始于地方的法治實踐，最終上升為國家法律。

二、行政機關負責人出庭應訴制的反思

任何制度的設置均承載著特定的價值與功能，同樣，行政機關負責人出庭應訴制也承載著一定的價值與功能，這也是支持者力推行政機關負責人出庭應訴制的原因。但是，對于該制度所被寄望的價值與功能，筆者并不完全茍同，本文將逐項分析如下。

(一)是否解決“告官不見官”難題

“告官不見官”這一無從考證來源的判斷已經成為學者建議行政機關負責人出庭應訴的第一個理由；立法機關也認為行政機關負責人出庭應訴制將有助于解決“告官不見官”現象；司法機關在《行政訴訟法》實施一周年之際，也認為新法實施一年來，很好地解決了“告官不見官”的問題。

“告官不見官”指的是行政訴訟中，原告起訴行政機關卻無法見到行政機關負責人。這一問題屬于事實判斷問題，但是在引用這一判斷時，卻少見對其進行論證者。行政訴訟中原告真的想見到被告行政機關的負責人嗎？對這一問題，筆者進行了一定的實證研究：筆者選取江蘇省蘇州市姑蘇區人民法院于2015年5月1日至2016年5月1日，在中國裁判文書網上公開的行政訴訟判決書*本文沒有選取裁定書，是因為裁定書多是原告撤訴后法院出具的文書，對于庭審出庭人員記載不詳。，共計95份。在95份判決中，原告共105人，而原告本人出庭的僅51人，占比48.57%。這一數據足以讓我們懷疑，行政訴訟中原告真的想見到行政機關負責人。值得注意的是，在全國首例副省長出庭應訴案中，原告本人親自出庭，但“不同于輿論對于副省長出庭應訴的關注焦點，他(指原告本人)還在心心念念著自己被工程隊推掉的紫薇苗木。”[7]相反，原告本人不出庭的情形，卻可以得出其不想見行政機關負責人的意思。

其次，即使“告官不見官”的說法成立，也無法得出“要求行政機關負責人出庭”的結論。“告官不見官”中的第一個“官”，根據《行政訴訟法》的規定，是行政機關，原告訴狀中寫的“官”一定是個組織；若將“告官不見官”中的第二個“官”解讀為行政機關負責人，則犯了偷換概念的錯誤。解決“告官不見官”，只要有代表行政機關的官員到場即可，無法得出必須要求行政機關負責人到場的結論。

最后，即使行政訴訟中原告明確要求行政機關負責人到庭，是否應滿足原告的這一請求？原告這一請求并不具有必要性，所以，不能基于原告的請求而要求行政機關負責人出庭應訴。在新《行政訴訟法》將行政機關負責人出庭應訴制納入法律后，且使用了“應當”，實踐中出現了當事人要求行政機關負責人到庭，負責人不到庭原告拒絕開庭的情形。同時，原告并不享有這一權利。根據《行政訴訟法》第五十八條的規定，行政機關無正當理由拒不到庭，可以缺席判決。根據舉重以明輕的原則，被告行政機關負責人不到庭，庭審仍可以正常進行。

(二)是否有助于實質性化解行政爭議

不少學者認為，行政機關負責人出庭應訴有助于實質性化解行政爭議[8]，也與新修訂的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”作為新的立法目的相吻合。從本質上而言，行政機關負責人出庭應訴與協調和解、司法建議源自同一制度譜系，行政首長出庭應訴的重要功能在于促成訴訟案件的實質性和解。[9]根據喻少如教授對國內關于行政首長出庭應訴的文本研究，行政爭議的預防和化解是首要目的。[10]32

首先我們不得不重申司法的功能，是在于居中裁判，而不是為了實現“案結事了”。周永坤教授在新近的一篇文章中論述了何為司法，并認為在裁判與調解之間，司法天然地具有裁判的屬性。[11]司法機關應當通過裁判明晰規則，通過裁判使法律真正成為國民生活中的規則。只有規則更明晰、更確定，才會從根本上減少糾紛的發生。當然，新修訂的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”新增為立法目的值得關注，但不能將這一立法目的作為唯一或更重要的立法目的。不能“單獨強調協調和解，放棄監督和權利保護，一味和稀泥。要么與被告一起壓服原告，強迫原告撤回起訴；要么采取法外開恩、人民內部矛盾用人民幣解決的方式，花錢買平安，圖糾紛一時一事的解決，結果是激起更多的社會矛盾。”

司法機關在裁判案件時，應兼顧糾紛之解決與規則之確立，也不宜動輒撤銷行政機關的行政行為，而不顧糾紛之化解，尤其層級較低的法院，應以糾紛的實質化解為重。即使在糾紛化解這一層面，筆者并不認為，行政機關負責人出庭能更好地化解爭議。一方面，行政爭議的產生以行政機關的行為為前提，也就是，行政機關就某事已經做出了某個行政行為。行政訴訟是對該行為是否合法的評判。如果要實質化解糾紛，一般需要行政機關變更原行政行為或撤回原行政行為。一種觀點認為，行政機關負責人出庭，可以及時作出這種變更或撤回的決定，從而當庭實質化解糾紛。筆者認為這是嚴重的人治思維，與我們力推的依法治國、法治政府背道而馳。由于我國“民不與官斗”的傳統，公民很少在行政機關作出行政行為時，徑行提起行政訴訟，往往是在與行政機關的多次溝通均無法解決后，才無奈訴至法院。也就是，涉訴糾紛并不是可以輕易解決的，這時，將決定權推給行政機關負責人一人，未免過于輕率，也與我國的相關規定相悖。*如《行政處罰法》第三十八條第二款的規定，對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。一旦行政機關變更或撤回原行政行為，均是對已經發生效力的行政行為的變更，這種變更應受到一定的限制，而不能由行政機關負責人一個人當庭決定。*如國家工商總局《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第八十四條規定：對原行政處理決定重新審查的，審查結論一般應當經工商行政管理機關有關會議集體討論決定。

(三)是否有利于提高行政機關負責人的法治意識、推進行政機關依法行政

《中華人民共和國行政訴訟法解讀》認為：“通過親自參加庭審，行政機關負責人可以進一步增加對相關法律知識的了解，認識到本機關在執法活動中存在的問題，從而有助于其增強依法行政的意識，更好地做好本機關的依法行政工作。”[12]很多學者支持行政機關負責人出庭應訴制的原因也在于此。

筆者不贊同行政機關負責人出庭應訴與行政機關負責人法治意識的提高有因果關系。出庭應訴率與依法行政水平之間并不存在統計學意義上的相關性。[13]我們不能當然地認為，出庭應訴就能提高法治意識。這種結論有一種內在推理，即行政機關負責人出庭可以學習法律知識，有利于培養其法治意識。對于第一點，行政機關負責人通過庭審可以學習法律條文，筆者并不看好。我們仔細考察中國的庭審會發現，庭審更多的時間是就案件事實雙方發表不同意見。對法律的理解與適用，庭審發表的意見并不多，對于法律的理解，也是各說各話。中國庭審與法治發達國家庭審的一大區別，就是不當庭判決。也就是，法庭的意見不會當庭表述，而是在判決書里。這種情況下，行政機關負責人參加庭審，并不會更好地學習法律。其次，即使學習了法律，難道就一定能建立法治意識嗎？“人們了解法律知識也并不必定導致遵守或信仰法律。”[14]法治意識是一種觀念，這種觀念的取得并不以是否知悉法律為前提，而是與行為人的切身利益有關。要提高行政機關負責人的法治意識，需要讓其感受到違反法律規定要承擔不利后果。

該種理由還內嵌著行政訴訟教育公民守法的目的，但是這一目的不足以作為行政機關負責人出庭應訴的理由。首先，教育公民守法并不是《行政訴訟法》確立的立法目的。*詳見《行政訴訟法》第一條。與此相對，《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均在第二條明確了“教育公民自覺遵守法律”的立法目的。其次，若庭審確實存在教育公民守法之功能，定期組織行政機關負責人旁聽庭審即可，不必要將行政機關負責人列為必須到庭人員參與訴訟。

該種觀點存在的弊端是將行政機關是否依法行政綁定在行政機關負責人身上，這同樣是濃厚人治思維的體現。我們一再強調的是，依法行政不能以領導人理念的轉變而轉變，無論行政機關負責人為誰，其觀念如何，行政機關依法行政都是不能轉變的。如果行政機關負責人缺乏法治思維，不能依法行政，則行政機關負責人就會面臨“下課”的后果。

要求行政機關負責人出庭應訴，能在多大程度上起到提升行政機關負責人法治意識的作用，能在多大程度上促進依法行政，還需要進一步研究。上文提到的全國首例副省長出庭應訴案，一審原告敗訴，原告不服提起上訴，根據二審判決書記載：被上訴人貴州省人民政府二審法定期間未提交書面答辯意見。*詳見貴州省高級人民法院(2016)黔行終670號行政判決書。

(四)是否尊重原告、彰顯司法權威

有種觀點認為，行政機關負責人出庭應訴體現了“訴權平等”“程序公正”，體現了對原告、對法庭的尊重。對于這種看法，筆者也很難認同。

首先，如前文論述，原告本人到庭率并非很高，原告提起訴訟最重要的目的不是見到行政機關負責人，而是自己的合法權益能得到保障。原告本人不到庭，從“訴權平等”的角度無法得出行政機關負責人應當到庭的結論。其次，從行政訴訟的設計來看，傾向于保護原告，也就是原告被告并不是一個完全平等的角色。但這種制度設計應以真正保護原告為出發點，如證明行政行為合法的舉證責任由行政機關承擔。行政機關負責人出庭應訴的制度設計，無法體現對原告權利的特別保護，不宜強制規定。行政機關真正對原告的尊重，從行政訴訟角度講，是行政機關積極應訴，那種置之不理的行為應予摒棄；從行政行為的作出講，是行政機關認真聽取行政相對人的陳述、申辯，查清涉案事實，正確適用法律，完全遵守程序。這才是真正的對原告的尊重，行政機關負責人出庭并不能體現對原告的尊重，行政機關負責人不出庭，也不意味著對原告的蔑視。[15]

行政機關負責人出庭應訴制是一種自下而上的、具有中國特色的訴訟制度。該制度最開始的“秋波”，就是司法機關送出的。江蘇省高院在總結基層法院推行的行政機關負責人出庭應訴制時，明確提出了“法院倡導、黨委領導、政府主導”的工作思路，并大力推動行政首長出庭應訴。[16]由此可以看出，行政機關負責人出庭應訴是司法機關所喜聞樂見的。也有種觀點認為，行政機關負責人出庭應訴彰顯了司法權威；行政機關負責人不出庭應訴，不利于司法權威的樹立。

司法權威的樹立關鍵在于司法決定的社會公信力。具體而言，其由兩個因素構成：一是司法決定的公正性，二是司法決定得到了執行。根據此處關于司法權威的理解，要求行政機關負責人出庭，與司法權威的提升并無助益。

在當前司法并未完全獨立的國情下，推行行政機關負責人出庭應訴，其與司法權威的提升不僅沒有益處，反而有一定的副作用。如在行政機關負責人出庭應訴的案件中，出現了審判長級別對等的異象。在法院人、財、物均受困于地方政府的前提下，不得不考慮地方政府官員出庭給審判人員帶來的壓力。這種情況下，越是高級別的行政官員出庭，越是對法院獨立、公正審理案件帶來壓力。要求行政機關負責人出庭應訴，由于行政機關負責人業務較忙、會議較多，這時候庭審很容易和行政機關負責人的其他公務發生沖突。這種沖突往往是法院讓位于行政機關，法院隨意變更開庭日期，讓原告感受到的不是司法權威，而是司法的軟弱、不公。

三、行政機關負責人出庭應訴制面臨的困境

行政機關負責人出庭應訴，無法實現預設的制度功能，即使起到一定的作用，也無法抵消行政機關負責人出庭應訴所需要的成本。這種制度的執行面臨著諸多理論和現實的困境。

(一)行政機關負責人出庭應訴制面臨的理論困境

1.與代理制度的沖突。訴訟是集專業性、經驗性、重要性于一身的活動。訴訟不僅有著特定的程序，還有著特定的術語；庭審中也需要一定的訴訟技巧，這些技巧的取得非多次參與訴訟不可取得；訴訟還直接關系到當事人的切身利益，輕者涉及當事人財產權益，重者涉及當事人的人身自由乃至生命。基于這些特性，訴訟制度中有強制律師代理制度的規定，如《德國民事訴訟法》第七十八條第(1)項規定：“當事人在州法院、州高等法院、依據《法院組織法實施細則》第八條設立的州最高法院，及聯邦最高法院必須由律師作為訴訟代理人代行訴訟。”[17]我國《刑事訴訟法》也有強制律師辯護的規定。*詳見《刑事訴訟法》第三十四條第二、第三款。

行政訴訟中要求行政機關負責人出庭應訴與代理制度相悖，這種專業性的應訴活動本應由律師代理，無需行政機關負責人出庭。而《國務院辦公廳關于加強和改進行政應訴工作的意見》中“不得僅委托律師出庭”的規定，更是違背了訴訟的一般特性。這種去專業化的規定，無益于司法公正的實現。實踐中有法院因行政機關僅委托律師出庭而認定行政機關缺席的判決*參見北京市第一中級人民法院(2015)一中行終字第1977號行政判決書。，這一判決缺乏充足的法律依據。這也是行政首長出庭應訴制與代理制度沖突最緊張的表現。

訴訟法中除代理人外，也存在特定訴訟當事人必須到庭的情形，如離婚訴訟中要求當事人本人到庭。強制律師代理系為了法律的正確適用，而離婚訴訟中要求當事人本人出庭，是為了法庭查明案件事實。由此可知，訴訟中必須到庭的有兩類人：一類是特定案件當事人，與查明案件事實有著不可替代的作用；一類是法律專業人士，與案件中法律的正確適用有著積極作用。反觀行政訴訟中的行政機關負責人，其既不是案件經辦人，也不是精通法律的專業人士*雖然目前公務員任職有法律知識考試，或者行政機關負責人有法學學歷，但基于訴訟的經驗性，不經任何訓練，也很難熟練應對訴訟。，要求其出庭，與案件審理沒有實質作用。

2.與行政機關首長負責制相悖。根據我國《憲法》的規定*詳見《憲法》第八十六條、第一百零五條。，我國的行政機關實行行政首長負責制。就行政機關負責人出庭應訴制，也有學者以我國行政首長負責制為基礎，論證行政訴訟中行政機關負責人應當出庭應訴。[18]筆者認為，實行行政首長負責制并不是要求行政首長事必躬親，而是強調其對整個行政機關及其工作人員的行為承擔責任。

基于行政首長負責制，無法當然推出行政訴訟中必須由行政機關負責人出庭應訴。相反，由于行政首長負責整個行政機關的全局性事務，有其他更重要的事情需要負責人親自處理，行政訴訟處理的個案性事務，無需行政機關負責人親自處理。據報道，從2015年5月1日到2016年4月20日，以北京市政府為被告的一審行政案件526件[19]，北京市現有正副市長10人，按照規定都“應當出庭應訴”，在一年中市長、副市長要出庭應訴的行政訴訟案件每人平均超過52件。[20]這一案件量大致相當于一位律師一年處理案件的數量，若每個行政訴訟均由行政機關負責人出庭，則會占用行政機關負責人大量的時間。

(二)行政機關負責人出庭應訴制面臨的現實困境

無論行政機關負責人出庭應訴制有多大爭議，該制度已然實施數年。近距離觀察該制度的運行，發現該制度也面臨著很多的現實困境。

1.“出庭不出聲”。行政機關負責人出庭應訴制實施以來，行政機關負責人高出庭率的報道，頻頻見諸報端，100%的出庭率并不罕見。一篇報道中寫到：“行政負責人出庭應訴率大幅上升，由2011年的6.3%增至2013年的98.5%，2014年達到100%。今年1至8月，全市法院行政負責人出庭應訴率繼續保持100%。”[21]當前，行政機關負責人高出庭率業已實現。但是，高出庭率的背后，一方面是統計標準的隨意性，如有些法院將政府黨組成員也認定為行政機關負責人*參見江蘇省連云港市海州區人民法院(2015)海行初字第00166號行政判決書。；另一方面，從關于行政首長出庭應訴的報道看，似乎高出庭率成為法治政府的標志，豈不知行政機關負責人出庭效果如何。

這種“出庭不出聲”的現象也被媒體發現，行政機關負責人“只出庭、不出聲”現象普遍存在，許福慶說:“我審理的兩起行政案件，當庭向行政機關負責人詢問時，均是代理人回答的。”[22]最高人民法院第二巡回法庭在《關于規范和加強行政審判工作的意見》中也指出：“有的案件盡管負責人到庭，但對案件事實和法律完全不了解，形同擺設。”“出庭不出聲”現象是行政機關負責人出庭應訴面臨的一大困境。

為了解決“不出聲”問題，有法院推行了“行政首長發言制度”，明文規定了出庭負責人必須發言。甚至，有地方政府出臺規定，要求出庭負責人發言時長不少于被告發言總時長的50%。[23]面對這樣的規定，令人哭笑不得。原本嚴肅的庭審程序，為什么要加入如此滑稽的規定？這樣的規定仍然不能解決“出庭不出聲”的問題。強制行政機關負責人“出聲”，一定會演化成庭前行政機關工作人員將相關材料準備好，由行政機關負責人當庭閱讀。

2.庭審沖突的增加。當前行政機關事務繁雜，工作人員業務繁忙，尤其行政機關負責人。[2]20—21行政機關會議多，而且具有不確定性，加之要接待上級的視察，使得法院安排庭審出現困難。如果法院隨意變更開庭日期，又會引起原告的不滿，為庭審增加麻煩。

新《行政訴訟法》的兩處修改使行政機關的應訴壓力大大增加：一是立案登記制，二是復議機關共同被告制。在行政機關應訴壓力增大的情況下，強調行政機關負責人必須出庭應訴，無疑會加重庭審的沖突。而且行政復議機關行政層級較高，其負責人出庭的難度更大[24]，這樣在共同被告中會造成只見低級別行政機關負責人出庭，而不見高級別行政機關負責人出庭的現象，法律的一慣性、統一性受到了質疑。

行政機關負責人出庭應訴實施造成庭審沖突最嚴重的是，原告以行政機關負責人未到庭而拒絕庭審程序的繼續進行。面對這種情況，法院不得不延期開庭，甚至出現了多次無法開庭的情形。[10]33—34一個制度不僅沒有更好地解決實踐中的問題，反而增加了新的問題，不得不令人反思。

3.行政機關負責人出庭應訴的成本過高。任何制度的運行均會產生一定的成本，在可以達致正義的目標下，一定的成本是必要的。行政機關負責人出庭應訴制面臨的一大現實困境是成本過高。這種成本主要體現為時間成本。出庭顯然要占用時間，一次庭審至少半天時間，而且有的案件要多次開庭。[4]22這一時間成本是由行政機關負責人出庭應訴所新增的。從筆者搜集的江蘇省蘇州市姑蘇區人民法院95個行政判決書看，沒有一次訴訟是行政機關負責人獨立參加的，也就是行政機關負責人出庭并未替代原出庭人員。而且行政機關負責人出庭，就目前的現實而言，至少有一個工作人員陪同。在不要求行政機關負責人出庭的情形下，行政機關可委托一名律師或一名工作人員出庭應訴；而行政機關負責人出庭應訴的情形下，至少需要兩人才可完成出庭應訴工作。在法庭要求行政機關負責人必須出庭又出聲的情形下，開庭前還會增加“庭前輔導”，將案件情況向行政機關負責人報告。同時我國實施的行政訴訟集中管轄制度，異地應訴顯然使這種成本進一步放大。

四、行政機關負責人出庭應訴制的重塑

基于上述分析，沒有必要在行政訴訟中設置行政機關負責人出庭應訴制。但這一判斷要讓位于《行政訴訟法》的規定。根據新修訂的《行政訴訟法》第三條第三款的規定，我國明確確立了行政機關負責人出庭應訴制。面對這一規定，我們不能簡單地認為這一規定是錯誤的。[25]但是，我們可以對該條文進行一定的解釋，通過解釋重塑該制度，規避上文揭示的該制度面臨的困境。

(一)《行政訴訟法》第三條第三款的現行解釋

考慮到該條款的實際執行情況，最高人民法院已經對該條文進行了擴大解釋。最高院認為，《行政訴訟法》第三條第三款規定的“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。2016年最高人民法院再次對“行政機關負責人”進行擴大解釋，認為“出庭應訴的行政機關負責人，既包括正職負責人，也包括副職負責人以及其他參與分管的負責人。”最高人民法院的這種解釋路徑反映了“最高人民法院認為行政訴訟中行政機關負責人應當出庭”；為了應對這一強制性出庭義務，不得不擴大行政機關負責人的范圍，以此來防止該條文實施時可能產生的沖突。

這種解釋違反了法秩序的內在和諧一致，而且這種解釋仍然不能從根本上解決問題，因負責人出庭應訴給行政機關帶來的困境仍無法解除。對法律的解釋有多種解釋方式，包括文義解釋、體系解釋等。從文義解釋角度講，負責人是指對單位負責的人。根據《憲法》的規定，我國實行行政首長負責制，也就是正職負責制。將行政副職及其他分管的負責人解釋為負責人，違背了我國《憲法》的相關規定。其次，從體系角度講，《行政訴訟法》第九十六條第(二)項*《行政訴訟法》第九十六條第(二)項規定：在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關負責人按日處五十元至一百元的罰款。也使用了行政機關負責人。此處“行政機關負責人”的概念與前述的文義解釋相吻合，單指行政機關的首長、正職負責人，不包括副職負責人；而主要負責人則包括了正職負責人、副職負責人和其他分管負責人。如果不作這種解釋，《行政訴訟法》第九十六條第(二)項將無法實施，因為此處顯然指的是某一特定人，而不是某一群體。

(二)《行政訴訟法》第三條第三款的另一種解釋

另一種可能的解釋方案是不對“行政機關負責人”進行擴大解釋，轉而對“應當”進行解釋。面對《行政訴訟法》第三條第三款的規定，我們不宜將“應當”作強制性規定的解釋，而解釋為倡導、希望之義。

不可否認，任何對法律的解釋都內含著解釋者的理念、認知。筆者之所以認為不宜對“應當”作強制性規定的解釋，從前文對該制度的反思以及對該制度所面臨困境的分析便可以看出。更重要的是，第三條第三款的規定并未有相應的懲罰規則*《行政訴訟法》 第六十六條第二款規定了被告拒不到庭或中途退庭的處罰措施，但并沒有針對被告負責人或工作人員不出庭的處罰。根據該條文，只要被告到庭就不能引用該條對行政機關主要負責人或直接責任人處分。而有的學者將本條作為處罰行政機關負責人不到庭的法律意見。參見：陳秀萍，朱孔杰.行政機關負責人出庭應訴制度淺析[J].行政與法，2016(9)：87.，這種情形下，即便法律明文規定國民應負的義務，也很難認定為強行性規范。如《消防法》第五條規定：任何單位和個人都有維護消防安全、保護消防設施、預防火災和報告火警的義務。任何單位和成年人都有參加有組織的滅火工作的義務。由于缺乏對應的罰則，這種規范仍然只能看作是倡導性規范，而無法認定為強行性規范。反之如《收養法》第十五條規定：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養關系自登記之日起成立。”該條文中的“應當”就是強制性規定之義。

將《行政訴訟法》第三條第三款的“應當”解釋為倡導、希望之義是可以成立的。在對一個詞語進行解釋時，不能超過該詞語的語義射程范圍。如將《刑法》第二百三十六條罪狀中的“婦女”解釋為“包括男性”，這種解釋顯然無法成立，因為將婦女解釋為“包含男性”，超出了“婦女”這一詞語的語義射程范圍。筆者提出的將“應當”解釋為倡導、希望，完全落在了該詞的語義射程范圍內。

在日常用語中，人們會使用“應當”表達倡導、希望之義。例如醫生會提示病人，應當按時吃藥；家長會教育孩子，應當好好學習；老人會告誡新婚夫婦，應當相互恩愛；等等。這些場合下均使用了“應當”，但表達的均不是強制的意思，而只是表達了倡導、希望之義。

另外，在我國法秩序上，也存在使用“應當”來表達倡導、希望之義的規范。如《教育法》規定“全社會應當尊重教師”；《合同法》第二百三十八條第二款規定“融資租賃合同應當采用書面形式”；等等。《行政訴訟法》第六十七條*《行政訴訟法》第六十七條規定，人民法院應當在立案之日起五日內，將起訴狀副本發送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起十五日內向人民法院提交作出行政行為的證據和所依據的規范性文件，并提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內，將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。對我們理解“應當”的含義很有幫助。該條第二句中“應當”指向了三個行為：提交證據、提交所依據的規范性文件和提交答辯狀。雖然在同一句中，但結合其他規范，這里的“應當”針對不同的行為，作不同的理解。“應當提交證據”，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(法釋[2002]21號)第一條，“被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”此處提交證據即為強制性規范，行政機關不按時提交，將承擔不利后果。“應當提交所依據的規范性文件、提交答辯狀”，此處的“應當”只能作倡導、希望的解釋。尤其是提交答辯狀，法律明確規定“不提交的，不影響法院審理”。被告不提交行政行為所依據的規范性文件的，也不能認定行政機關作出的行政行為沒有法律依據。

(三)行政機關負責人出庭應訴制的構建

如果關于“應當”的解釋方案可以成立，《行政訴訟法》第三條第三款的規定就轉變為一項原則性規定，行政機關負責人出庭與否由行政機關自行決定。這一解釋結論與立法者設立該制度的初衷相悖，也正是立法者所擔憂的現象。[26]基于此，要求行政機關負責人出庭應訴，還須借助于其他規范。

由于行政訴訟脫胎于民事訴訟，且《行政訴訟法》規定可以援引民事訴訟的相關規定*《行政訴訟法》第一百零一條規定，人民法院審理行政案件，關于期間、送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。，因此，民事訴訟的相關規定，可以作為行政訴訟的規范依據。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十條規定：人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。該條款與《行政訴訟法》第三條第三款相結合，共同構筑了行政機關負責人出庭應訴制度，該處的行政機關負責人出庭范圍以法院通知出庭為前提，也就是賦予法院強制行政機關負責人出庭的權力。

對于法院要求行政機關負責人出庭的案件，行政機關正職負責人必須出庭，唯有正職負責人不能到庭的情形下方可委托其他工作人員出庭。此處的工作人員當然包含行政副職負責人。為了避免行政機關負責人不能出庭情形的泛濫，對于法院要求行政機關負責人出庭的案件，行政機關負責人必須出庭；不能出庭的，必須于開庭前提交書面說明并取得法院許可。否則，根據《最高人民法院關于行政訴訟應訴若干問題的通知》(法〔2016〕260號)的規定，法院可以依照《行政訴訟法》第六十六條第二款的規定予以公告，建議任免機關、監察機關或者上一級行政機關對相關責任人員嚴肅處理。

至于何種情形下法院應發出要求行政機關負責人出庭的通知，建議由最高人民法院以司法解釋的方式規定。對行政機關負責人出庭應訴制的細化，參照《立法法》第八條的規定，應由中央層面統一制定。由于行政機關負責人出庭應訴制起始于地方，在《行政訴訟法》規定之前，地方的規定已經大量出現。新《行政訴訟法》通過之后，地方立法的慣性仍在，且《行政訴訟法》的規定過于抽象，法院也更愿意借助地方的規定來執行。法院通知行政機關負責人出庭應訴應主要考慮案情來做決斷，以有利于案件的審理為準，當然對于一些行政機關普遍性、反復性出現的違法行為，也可以通知行政機關負責人出庭應訴。但是對于諸如行政機關每年的第一起案件，實在沒必要要求行政機關負責人出庭應訴。

綜上，本文提出的這一解釋方案，符合法律解釋的基本規則，且有利于法院對案件的審理，也能解決上文提到的行政機關負責人出庭應訴面臨的困境。同時，這一解釋方案與國務院辦公廳發布的《關于加強和改進行政應訴工作的意見》(國辦發〔2016〕54號)要求“人民法院書面建議行政機關負責人出庭的案件，被訴行政機關負責人應當出庭”相符。

五、結 語

行政訴訟應注重實質化解糾紛，行政機關也應尊重原告、尊重法庭，行政訴訟中行政機關不出庭的現象確屬需要糾正之違法行為，但冷靜并深入地觀察會發現強制行政機關負責人每案必到庭，則有矯枉過正之嫌。

當下關于行政訴訟的改革方案頻出，新修正的《行政訴訟法》也增設了諸多制度，如行政機關負責人出庭應訴制、復議機關共同被告制、相對集中管轄制等等。不可否認，增設這些制度的初衷是為了將行政訴訟塑造成一個常規的、公正的、高效的糾紛解決機制。但是達致該目的的制度選擇，應極其慎重。

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[責任編輯：林麗芳]

Reflection and Reconstruction of System of Administrative Organization Chief Representative’s Appearing in Court：Based on Interpretation of Paragraph 3 in Article 3 of Law of Executive Accusation

WU Xiao-tong

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou 215000, Jiangsu, China)

“The accused officer doesn’t appear in court” is a doubtful proposition by itself in the system of administrative organization chief representative’s appearing in court,which provides limited help to the resolution of administrative disputes and to the improvement of law-based administration, and which hardly reflects respect for the plaintiff and the court as well. Meanwhile, the implementation of the system is faced with conflict with the representative system as well as the Administrative Chiefs Responsibility System in theory and dilemma of no expression in court, increasing trial conflict and high appearance cost in reality. The “should” in the third paragraph of the third article of Law of Executive Accusation should be construed as advocation and expectation, as well as an authorization to call for administrative organization chief representative’s appearance in court so as to avoid the predicament of the system.

administrative procedure; administrative organization chief representative; pleading in court

2017—05—19

吳小同(1989—)，男，江蘇徐州人，蘇州大學王健法學院2015級碩士研究生。

D925.3

A

1674—3199(2017)04—0051—11