跨境電子商務快速發展背景下走私罪的立法反思

葉小琴 ，趙忠東

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跨境電子商務快速發展背景下走私罪的立法反思

葉小琴 ，趙忠東

跨境電子商務具有交易流程網絡化、物流網絡全球化、通關手續簡便化等顯著特征，可將傳統大宗國際貨物、物品走私分解為“螞蟻搬家式”的走私樣態。我國現行刑法以犯罪對象為核心構建的刑事法網存在“法益保護不全面”、“定罪標準以‘數額定罪’或者‘數量定罪’為主”等缺陷，對跨境電子商務背景下的走私犯罪尚未形成完善的刑法規制體系。未來應圍繞“走私行為”、“走私次數”等要素構建走私罪的刑事法網。

跨境電子商務；走私犯罪；立法反思與優化；

隨著電子商務的不斷擴展，電子商務已經跨越國界，以國際社會作為競爭舞臺，形成了龐大的跨境電子商務市場。2015年國務院辦公廳發布《關于促進跨境電子商務健康快速發展的指導意見》，標志著我國跨境電子商務進入國家戰略層面。跨境電子商務在促進全球購物便捷化的同時，也為走私提供了便利。國外學者對12個歐洲國家的數據進行分析發現，隨著跨境網購人數的增加，應稅貨物申報數量急劇下降，雖然單筆偷逃稅款較少，但隨著海淘用戶和跨境電子商務的飛速發展，政府將面臨巨大的稅收損失。①美國學者估算，僅2003年一年電子商務就使美國損失108億的稅收收入。②近年來，我國利用跨境電子商務進行的走私活動也日益增多且呈現新的犯罪形式和樣態。因此，有必要結合跨境電子商務的商業模式，討論跨境電子商務對走私犯罪的影響，進而以現有刑法為框架進行分析并提出建議，以有效規制跨境電子商務背景下的走私犯罪。

一、跨境電子商務的運行模式

根據全國人大常委會2016年12月審議的《電子商務法（草案）》第67條，跨境電子商務是指通過互聯網等信息網絡從事商品或者服務進出口的經營活動。官方傾向于將跨境電商定義為“互聯網+進出口貿易”，在傳統進出口經營活動基礎上增加了“通過互聯網等信息網絡”的限定條件。此定義符合跨境電商的本質特點，但學理上仍需進一步闡明。有學者認為，跨境電子商務是指分屬不同國界或地區的交易主體，通過互聯網平臺進行交易和支付結算，并通過跨境物流送達商品、完成交易的一種國際商業活動。③筆者認為，該概念既揭示了跨境電子商務的本質特征，也明確了交易主體、交易方式和交付方式等特點，可以采納。

（一）跨境電商平臺商務模式

跨境電子商務突破傳統商務模式的時空局限，交易雙方無須以面對面的方式即可進行商貿往來，節約了交易成本，符合市場競爭的效率原則。因此，近年來我國跨境電子商務得到飛速發展。根據艾媒咨詢的數據報告，2016年我國跨境電商整體交易規模從2013年的2.9萬億增長到6.3萬億，4年平均增速達29.3%，遠遠超過同期貨物貿易進出口總值的增長速度，④成為我國對外貿易新增長點。經過多年的發展，我國跨境電子商務形成了多種商務模式，但主要的商務模式如表-1。

表-1：跨境電商平臺商務模式統計表⑤

商務模式特點典型平臺 B2B企業間交易，訂單集中，數額大中國制造網、阿里巴巴國際站 B2C企業與消費者間的交易，訂單分散，單筆數額較小亞馬遜海外購、跨境通 C2C消費者與消費者間交易，訂單分散，小額交易為主eBay

（二）跨境電子商務的運行模式對走私罪認定的挑戰

跨境電商一般采取“直郵模式”（見圖-1）或者“保稅模式”（見圖-2）兩種跨境電商運行模式。兩種跨境電商運行模式均以網絡為媒介進行電子商務數據的實時傳遞，以現代化全球物流網絡為紐帶實現貨物、物品的跨境線下傳輸。為滿足客戶的實際需求實現資源的最佳配置，兩種跨境電商的運行模式均采取小件清關以節約成本。經濟基礎決定上層建筑，國家設施、法的觀點、藝術以至宗教觀念，就是從這個基礎上發展起來的，⑥經濟基礎的變革會反映在法律、習慣等各個社會層面之上。跨境電子商務創造了全新的商務運行模式，將國內市場與國際市場以網絡的形式勾連起來并形成統一的世界大市場，但市場意義上的無國界與地理意義上、政治意義上的關境制度之間的緊張關系依然存在。因此，一方面，跨境電子商務依然應當遵守邊境管理制度；但另一方面，跨境電子商務所具有的無紙化、虛擬化、無界化和便利化的特點對現有法律提出了挑戰，具體表現在：

第一，直郵模式對刑法屬地管轄原則提出挑戰。傳統走私犯罪，境外賣家一般不存在幫助行為，主要是境內買家偽造文件虛假報關，刑法管轄權受制于屬地原則并不存在問題。利用跨境電子商務進行走私一般通過線上達成合意、支付貨款，并且線上達成走私共謀，由境外的商家偽報貿易性質、品名、貨物價格郵寄入境，從而逃避海關監管，偷逃或者少繳應繳稅額。傳統走私犯罪的主體在境內，而利用跨境電子商務進行走私活動則為“里應外合式”的走私行為。根據我國刑法共同犯罪的規定，境外商家應該是實行犯（至少是幫助犯），但受屬地管轄原則的限制，并不能對境外走私人員定罪處罰。

第二，保稅模式模糊了走私罪的罪與非罪、既遂與未遂的界限。如圖-2所示，保稅模式下既有“保稅報關”又有“保稅清關”，行為人利用跨境電子商務的優惠政策，將一般貿易貨物保稅報關進境，能否認定為走私行為？既遂還是未遂？一種觀點認為，行為人將一般貨物保稅入境，雖然侵犯了國家對外貿易管理秩序，但其依然在海關監管之中并未偷逃關稅，因此不應該按照走私普通貨物罪定罪處罰；另一種觀點認為，行為人將一般貿易貨物偽報成特定減稅、免稅貨物進口的行為，逃避海關監管，違反了海關法規，一旦偷逃稅額較大，無論貨物、物品是否在境內銷售，均構成偽報貿易性質的走私普通貨物罪。⑦筆者贊成后者，行為人保稅通關進境，破壞了海關對應稅貨物的監管秩序且具有偷逃應繳稅款數額較大的可能性，但是并未清關，尚未脫離海關監管，因此可認定為犯罪未遂。

圖-1：跨境電商直郵模式流程圖

圖-2：跨境電商保稅模式流程圖

二、跨境電子商務背景下走私犯罪的新特點

跨境電子商務的交易平臺是國際互聯網絡，交易主體分屬不同國境，需要通過跨境物流實現貨物的運輸。⑧因此，筆者認為，跨境電子商務具有交易流程網絡化、物流網絡全球化、通關手續簡便化等三大顯著特征。這些特征對海關監管制度和征稅體制提出了巨大挑戰，對走私犯罪產生重大影響。值得注意的是，我國跨境電商零售出口免稅，因此不存在走私普通貨物、物品的問題，本文討論的走私犯罪主要針對跨境電商零售進口。

（一）交易流程網絡化對走私犯罪的影響

首先，跨境網購人群急劇增長將大宗跨境貨物貿易分解為小額零售貿易。根據Facebook公布的數據，截止2015年底全球已經有32億網民，⑨約占世界總人口的43%。根據CNNIC的統計數據，截至2016年12月我國網民規模達7.31億，普及率達到53.2%。⑩其中，海淘用戶達0.41億，2016年增速達78.3%并占我國網民總數量的5.6%。一定意義上講，如此巨大的海外網購消費者將傳統“B2B”形式的大宗跨國（境）貿易分解為分散的“B2C”、“C2C”的跨境電子商務模式下的小額貿易。以大型電商平臺為媒介的網絡購物，克服了傳統國際貿易商務信息傳遞的非便捷性、不可信任性等缺陷，實現了“點對點”的跨境零售商務模式。跨境電子商務發展后，以分散郵寄、水客通關等方式進行零散走私的行為增多。以“陳楚文走私普通貨物一案”為例，陳楚文在日本雅虎網上競拍到一批洋酒后，在填報郵寄入境的包裹信息時，將其所購洋酒偽報為茶壺、瓶子等品名并低報價格，由日本某商事株式會社打印發貨單并郵寄入境。通過此種手法，分180票走私洋酒共計2040瓶，貨物價值達2593362.8元，偷逃關稅983761.7元。[11]

其次，“網絡化”的購物方式重塑走私犯罪樣態。跨境電子商務使得傳統面對面的交易方式轉化為“人機互動式”的交易方式，傳統單證流被信息數據流取代，基本實現“無紙化”走私。而網絡社會的“去中心化”以及“超時空特性”使得走私能夠以平面的形式鋪開，行為人均可成為平面的中心。這就使得走私犯罪形成“點對面”的樣態，可能產生單筆走私不符合走私犯罪的數額要求而總走私數額巨大，甚至可能出現多次走私嚴重擾亂海關監管秩序但由于并未達到刑法對于數額的要求依然不認為是犯罪的情形。網絡的“超時空特性”使得交易的地域范圍被無限放大，致使走私的物品流向十分廣泛。[12]重慶“2·16”專案中，走私者借助互聯網，由少數人組成的走私團伙迅速擴大至上百人的龐大走私網絡，涉及上海、重慶、江蘇等29個省份，其傳播速度、走私范圍無疑是傳統走私犯罪所難以匹敵的。[13]

（二）物流網絡全球化對走私犯罪的影響

跨境電子商務的發展極大地帶動了跨境物流業的發展，二者相輔相成。與跨境電商相配套的物流模式包括“國際小包和快遞、海外倉儲以及聚集后規模化運輸”三種模式，聚集后規模化運輸雖然能夠節約跨國（境）運輸成本，但在時效性上稍顯欠缺。因此，跨境電子商務一般采取前兩種郵寄方式，采取小件零散清關。隨著“大物流時代”的到來，各大快遞物流公司均推出跨境物流業務，如中國郵政的“國際小包”、順豐標快（國際）等服務。多頭競爭極大地緩解了以往小包成本高昂、配送周期長等問題。隨著跨境直郵的成本降低，傳統的大宗貨物運輸轉化為小件運輸模式日漸成熟，走私犯罪脫離了傳統走私犯罪大批量、一次性瞞關、繞關的行為樣式，而是采取“小量多次”的“滴水成淵”走私策略以偷逃稅款或逃避海關監管。借助跨境物流進行零散走私，使得走私行為更具隱蔽性和智能化，表現在：第一，將貿易性質的貨物偽報成個人物品，由于量小，海關查獲后一般補繳關稅后放行，行話稱之為“被稅”，違法成本低；第二，少量多次的走私采取“滴水成淵”的累積式分散走私，使得海關監管困難，查獲某一次走私并未達到構罪數額，并且“偵查機關很難查清所有走私貨物的去向，審判機關僅憑犯罪嫌疑人供述無法認定‘多次走私未經處理’的情節”，[14]因此“按照累計處罰”僅僅是立法宣言。以“禧博公司走私普通貨物案”為例，為逃避海關監管、偷逃應繳稅款，禧博公司將其購買的大量品牌鞋拆分并偽報成免稅的小包裹，通過郵遞渠道以個人物品向海關申報進口，并將公司員工作為包裹的收件人提取包裹，收貨后在國內銷售。通過此種小量多次的走私方式，禧博公司共走私品牌鞋共計7077雙，偷逃應繳稅款共計人民幣778548.34元。[15]

（三）通關手續簡便化對走私犯罪的影響

2013年進出境行郵物品總數高達4.95億件，查獲利用行郵物品走私案件12988起，案值18.77億元。[16]隨著跨境電子商務進一步發展，海關監管能力將面臨巨大挑戰，主要表現在：第一，根據2016年3月財政部、海關總署、國家稅務總局聯合出臺的《關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》的規定，進口環節增值稅、消費稅取消免征稅額，但是在單筆2000元、個人年度20000元的限值以內的跨境電子商務零售進口商品，關稅稅率暫設為0%。“螞蟻搬家式”走私正好能夠規避進口環節的單筆數額限制，偽造收件人進行走私能有效規避海關的監控。

第二，海關監管依然沿用“貨物”和“物品”的雙重監管體制，對于非貿易性質的過境個人物品在合理范圍內免稅放行，對于進出口貨物則繳稅清關。雙重管理體制是特定歷史條件下的產物，隨著出入境貨物、物品的數量爆炸式增長，海關并不能對貨物和物品進行準確有效地區分，海關的監管盲區為“螞蟻搬家式”走私犯罪提供充足的生存空間。

第三，海關在“貿易便利化”的要求下不斷簡化通關手續，并且海關由于管轄權限制無權要求海外賣方在銷售時進行登記或認證，無法掌握交易發生時間、具體內容，從而無法準確識別納稅主體、貿易性質以及課稅對象進而準確對其征稅。[17]海關監管乏力為“螞蟻搬家式”的走私行為提供了“制度保障”，致使貿易性質貨物偽報為個人物品偷逃應繳稅額已經成為普遍現象（見表-2）。而將禁止進出口物品、應稅貨物以“物品”名義瞞關入境，不僅導致國家稅收流失，對特定物品的管理秩序產生負面影響，并且導致國家利用關稅措施平衡國際貿易的能力被削弱，[18]值得動用刑法予以規制。

表-2：海關貨物、物品征稅稅種

模式B2BB2CC2C行李物品 貨物郵寄物品貨物郵寄物品 稅種關稅及海關代征稅關稅及海關代征稅行郵稅關稅及海關代征稅行郵稅自用并且合理范圍內免稅

三、跨境電商背景下走私罪刑法規制體系的完善

隨著跨境電子商務的發展，零售進口飛速發展，使得“螞蟻搬家式”的走私案件數量暴增，對走私犯罪防控體系提出了巨大的挑戰，表現在：第一，以犯罪對象為核心構建的刑事法網不能全面有效打擊跨境電子商務下的走私犯罪；第二，保護法益方面，現行刑法并未將“應稅物品的監管秩序”作為獨立法益予以保護，使得不能全面打擊多次侵犯海關監管秩序但逃稅額并未達到構罪標準的行為；第三，以“數額”、“數量”為主的構罪標準與跨境電子商務背景下的走私犯罪特征不符，應適當向“走私次數”傾斜。

（一）走私罪刑事法網的完善

現行刑法根據走私對象的不同來確定走私罪的具體罪名，改變了1979年刑法和1988 年全國人大常委會通過的《關于懲治走私罪的補充規定》所確立的“把一系列走私行為都作為走私罪這個唯一罪名的客觀表現之一，使走私罪的罪名極為單一”的缺陷，[19]是立法上的進步。現行刑法雖然增加了罪名，但是罪名均是依據走私對象所進行的細分。整個走私罪一節基本上圍繞犯罪對象展開，對于走私行為的類型并未進行全面審視。跨境電子商務背景下走私犯罪基本上均是“瞞騙型”走私，行為人通過偽報品名、數量或者交易價格虛假報關以偷逃稅款。根據現行刑法規定，商業瞞騙走私并非一種獨立的走私類型，是否構成走私罪仍然需要結合其犯罪對象進行具體認定，這就導致刑法對瞞騙型走私犯罪打擊不力。隨著通關手續簡便化趨勢不斷加強，刑法依然立足于走私貨物、物品種類上，卻對走私行為缺乏關注，以此構建的刑事法網則稍顯滯后。

放眼世界，世界各國“都不是以對象的不同而把走私罪分立成若干罪名的”，[20]大多數國家或者地區都以走私行為為標準構建打擊走私犯罪的刑事法網。因此，有學者提出“行為是第一分類標準，只有在按照行為分類尚不能解決某些犯罪過程中出現的多個要素時，才考慮用其他的要素進行分類”。[21]以臺灣地區為例，“懲治走私條例”將走私罪的對象簡單分為“政府管制物品”和“應稅物品”兩類，條文重點落在行為類型上，將走私行為細分為“私運管制物品進口、出口逾公告數額”、“運送、銷售或藏匿走私物品”、“犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查”、“犯走私罪并且公然為首，聚眾持械拒捕、持械拒受檢查或者威脅依法令負責檢查人員”等行為類型并配置刑罰。臺灣地區對走私罪的規定使得走私罪并非空白罪狀，降低刑法對行政法規的依附性從而較好地維護了罪刑法定原則。美國、加拿大、新西蘭、日本等國對瞞騙型走私犯罪均規定得極為具體和細致。[22]以美國為例，美國將走私罪分為廣義的走私和狹義的走私，廣義的走私即為瞞騙型走私，包括準備或遞交虛假文件。將瞞騙型走私作為走私犯罪行為類型之一，基本上能夠彌補跨境電商發展導致刑法打擊瞞騙型走私行為不力的局面，值得我國借鑒。

（二）走私罪法益保護的完善

“無法益保護就無刑法，倘無法益受到侵害或者危險，則無刑罰的必要性”，[23]法益是判斷罪與非罪的重要指標，因此刑法解釋的基礎性工作就是識別并確定法益。[24]我國刑法對法益的規定方式多樣，有的法條直接揭示法益類型，有的法條則間接指明法益類型，例如指明法益的物質表現、被侵犯法益的主體、犯罪行為違反的法規、行為的具體表現形式等。[25]總之，識別法益時應“以現行法為本罪所設定的構成要件為基點，探求本罪實然意義上的保護法益”。[26]詳言之，識別刑法某一具體罪名所保護的法益應該以刑法條文為依據，從法條規定的行為類型、行為對象以及危害后果抽象出法益內容。

對于走私罪所保護的同類法益而言，主流觀點認為，走私罪保護的法益是“我國對外貿易管理制度”，[27]部分學者將其表述為“我國刑法所保護的而為走私行為所破壞的國家對外貿易管理制度”。[28]但依然存在不同的觀點，如認為走私罪保護的法益是“海關對貨物、物品進出境的監管制度”。[29]以上觀點均認為走私犯罪侵犯的是“制度”，王作富教授卻認為走私罪保護的法益是“我國的對外貿易監管秩序”。[30]筆者認為，我國刑法分則是根據法益類型進行分類排序的，因此識別具體個罪的類型性法益可以根據其在刑法分則體系中的具體位置來確定。走私罪規定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章之中，且本章第三節、第四節和第八節均突出保護的法益為“秩序”，基于體系解釋的立場，筆者認為應將走私罪的法益落腳于“秩序”為宜。

對于走私罪所保護的直接法益而言，《刑法》第151條和第152條所侵犯的法益為國家對管制物品的海關監管秩序，該類法益可以細分為兩種：一是國家完全禁止進出口的貨物、物品的監管秩序，例如武器、彈藥、核材料等貨物或者物品；另一類是國家限制進出口的貨物、物品的監管秩序，例如文物、貴重金屬等只允許進口不允許出口的貨物或者物品；該類法益基本不存在爭議。有爭議的是《刑法》第153條和第154條規定的“走私普通貨物、物品罪”所保護的法益。一種觀點認為，本罪的法益是“國家對外貿易管制和海關的監管制度”，[31]另一種觀點則認為本罪的法益是“國家對普通貨物物品進出口監管、征收關稅的制度”。[32]筆者基本贊成后者觀點，理由如下：第一，國家對普通貨物、物品進出口的監管秩序是本罪保護的法益之一。刑法條文概括使用“走私”的表述，但并未明確其含義，需要依據《海關法》加以界定。根據《海關法》第82條的規定，走私是指“違反本法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款”的行為。可見，走私普通貨物、物品罪的行為內容包括“逃避海關監管”，其保護的法益應當包括海關的監管秩序。第二，國家稅收征收權是本罪保護的法益之二。刑法第153條和第154條在法條表述上均明確使用“偷逃應繳稅數額較大”、“未經海關許可并且未補繳應繳稅額”等表述，可見 國家稅收征收權是本罪保護的法益。第三，國家稅的征收權是本罪保護的主要法益。走私普通貨物、物品罪的主要構罪標準是走私的數額，行為人雖然多次走私普通貨物、物品嚴重破壞了海關對應稅物品的監管秩序，但如果偷逃應繳稅款數額較少或者雖然未經海關許可但補繳了應繳關稅，則因其并未侵犯國家稅收征收權的法益而不作犯罪處理。因此，應稅貨物的海關監管秩序并非刑法所保護的獨立法益，可能是保護國家稅收征收權所產生的附帶效果。

此種法益保護體系并不能完全回應跨境電子商務背景下法益侵犯的實際情況。正如前文所提到的跨境電子商務的發展導致大宗國際貨物貿易“化整為零”為小額國際貿易，多次走私行為較為普遍，嚴重侵犯海關的正常監管秩序，但這并非刑法所保護的獨立法益。此種法益保護不全面的立法問題已經得到立法者的注意，應稅貨物的監管秩序也逐漸成為一種刑法所保護的獨立法益。2011年出臺的《刑法修正案（八）》回應了以行政處罰規制“螞蟻搬家式”走私行為所造成的“走了罰，罰了再走”的惡性循環局面，將“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的行為規定為犯罪。[33]根據法條規定，認定此種走私類型只需符合以下三個條件即可：第一：“被給予二次行政處罰”，即行為人因走私受過二次行政處罰；第二，“又走私”是指受過二次行政處罰后又走私普通貨物、物品的；第三，“一年內”是指第一次行政處罰與第三次走私間隔少于一年。[34]因此，無須認定其走私行為偷逃應繳關稅稅額，一定意義上講，此種走私類型是行為犯而不是結果犯。海關對應稅貨物、物品的監管秩序基本上已經成為刑法所保護的獨立法益，彌補了1997年刑法所構建的刑事法網的漏洞，是立法上的進步。不過，其適用前提是“兩次行政處罰后又走私”，因此其并非保護“應稅貨物海關監管秩序”的全部內容，在打擊多次走私行為時依然存在一定的局限。筆者認為，隨著跨境電商的進一步發展，本罪所保護的法益是否需要進一步前移，還值得進一步探討。

（三）走私罪定罪標準的完善

根據刑法以及2014年8月出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014年走私解釋》）的規定，走私武器、彈藥罪，構罪標準為“走私非火藥為動力發射彈珠的槍支2支”或者“走私氣槍鉛彈500發或者其他子彈10發”、“走私各種口徑在六十毫米以下常規炮彈、手榴彈或者槍榴彈等不滿五枚的”；走私假幣罪構罪標準為“走私數額2000元或者數量200張（枚）”；走私文物罪的構罪標準為“禁止出口的三級文物2件以下的”；走私珍貴動物、動物制品罪的構罪標準為“走私國家一、二級保護動物未達到附表中（一）規定的數量標準或者未達到走私珍貴動物制品數額20萬以下”；走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的構罪標準為“走私國家一級保護野生植物5株，國家重點保護古生物化石10件，木炭、硅砂等妨礙環境資源保護的貨物、物品10噸”；走私普通貨物、物品罪的構罪標準為“偷逃應繳稅額10萬元”。從以上分析可見，對于走私犯罪的構罪標準一般以偷逃關稅的“數額”或者走私的“數量”為定罪標準，對于“情節嚴重”、“情節較輕”或者“情節特別嚴重”的解釋也基本以走私貨物、物品的價值數額以及走私的數量為標準。對走私次數作為走私罪的構罪標準的關注度不夠，導致在跨境電子商務背景下刑法對走私犯罪的規制稍顯欠缺。

我國刑法典唯一一項關注走私次數的刑法條文在適用上也存在爭議。從法條用語和結構上看，刑法第153條第1款明文規定“走私本法第151條、第152條、第347條以外的貨物物品的”，因此本款的“犯罪對象只能是普通涉稅貨物、物品”。[35]然后在第153條第1款第1項中規定“一年內曾因走私給予兩次行政處罰后又走私的”的行為類型，因此本項的犯罪對象也只能是普通應稅貨物、物品，意即“三次走私的對象應當都是普通應稅貨物、物品”。[36]但是基于文義解釋的結論會產生明顯的不公平現象，例如行為人一年內曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物物品的，只能再次受到行政處罰。但是行為人一年內曾因走私普通貨物、物品行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物物品的，則必須按犯罪處理。基于此種考慮，《2014年走私解釋》對此進行了擴大解釋，認為“被給予2次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品，但是“又走私”行為只能走私普通貨物物品。此種解釋雖然在語意范圍內進行擴張解釋彌補了上文提及的罪刑不均衡現象，但問題依然存在。例如行為人一年內曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私武器彈藥的，只能再次受到行政處罰。但是行為人一年內曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物、物品的，則按照犯罪處理。顯然，此種處罰是有違罪刑責相適應原則的。

出現以上處罰不均衡現象的原因在于，我國刑法及其司法解釋缺乏對“走私次數”的應有關注。在跨境電商飛速發展的今天，此種狀況應當得到改善，將走私犯罪的構罪標準從以“走私數量為主”向“走私數量與走私次數兼顧”轉變，以補強刑法對于跨境電子商務背景下“螞蟻搬家式”的走私行為的規制效力。筆者認為，方法有二：第一，刑法對于走私犯罪均使用 “情節嚴重”、“情節特別嚴重”等程度副詞作為構罪的標準，而將具體理解與適用的權力讓渡給司法機關。因此，司法解釋可以根據各罪名的具體情況，以解釋的方式將“走私次數”納入到“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的語意范圍之內。第二，修正現行刑法，將“一年內曾因走私給予兩次行政處罰后又走私的”作為走私罪的獨立行為類型，無須受到走私普通貨物、物品罪的局限。

（責任編輯： 常 琳 ）

① See Sittiphol Viboonthanakul, (2009), “Smuggling via e‐commerce: effect on tax revenue”, Journal of International Trade Law and Policy, Vol. 8 Iss: 3, pp.272-290.

② See Donald Bruce and William F. Fox, (2000), “E-Commerce in the Context of Declining State Sales Tax Bases ”, National Tax Journal Vol. 53, No. 4 , pp. 1373-1388.

③鄂立彬、黃永穩：《國際貿易新方式：跨境電子商務的最新研究》，載《東北財經大學學報》2014年第2期，第22頁。

④中國電子商務研究中心：《2016-2017中國跨境電商市場研究報告》，http://www.100ec.cn/detail--6381889.html，下載日期： 2017年2月13日。

⑤“B2B”全稱是“Business-to-Business”，是指企業與企業之間通過專用互聯網絡進行數據信息的交換、傳遞，開展交易活動的商業模式。企業之間的商業活動一般以大宗國際貿易為主，線上完成商務數據的傳遞后按照傳統國際貨物貿易規則進行，因此刑法依然可以有效規制。“B2C”是“Business-to-Customer”的簡稱，是指企業直接面向消費者銷售產品和服務的電子商務零售模式，因為直接面對消費者，所以具有交易次數多、訂單分散、單筆數額小等特點。“C2C”是“Customer-to-Customer”的縮寫，是指個人對個人的電子商務模式。“B2C”、“C2C”跨境電子商務模式基本上重塑了走私犯罪的模式，使得“螞蟻搬家式”走私成為常見的走私犯罪類型，以化妝品、箱包、奶粉、電子產品等質量輕、價值大并且境內外價格差異大的貨物走私最為嚴重。

⑥馬克思恩格斯選集簡要介紹編寫組：《馬克思恩格斯選集（第3卷）》，人民出版社1995年版，第776頁。

⑦王顯榮：《偽報貿易性質走私犯罪研究》，載《政治與法律》2008年第7期，第52頁。

⑧張夏恒、馬天山：《中國跨境電商物流困境及對策建議》，載《當代經濟管理》2015年第5期，第51頁。

⑨環球網：《Facebook：2015年全世界網民達32億》，http://tech.huanqiu.com/original/2016-02/8588559.html，下載日期：2017年2月14日。

⑩中國互聯網絡信息中心（CNNIC）：《第39次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/ hlwtjbg/201701/t20170122_66437.htm，下載日期：2017年1月22日。

[11]廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二初字第106號刑事判決書。

[12]繆曉琛：《走私武器彈藥犯罪的偵查與預防對策》，載《犯罪研究》2012年第2期，第62頁。

[13]邢忠敏：《不容忽視的“網絡化”售假走私》，http://www.echinatobacco.com/zt/46081jhtml，下載日期：2017年2月18日。

[14]秦智勇、趙永明：《走私罪立法缺陷及修正》，載《國家檢察官學院學報》2009年第4期，第108頁。

[15]廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二初字第110號刑事判決書。

[16]海關總署官網：《海關總署2013年工作總結和2014年工作要點http://gkml.customs.gov.cn/tabid/1033/ctl/InfoDetail/InfoID/20424 /mid/2298/Default.aspx?ContainerSrc=%5bG%5dContainers%2f_default%2fNo+Container，下載日期：2017年2月28日。

[17]馬偉、余菁：《電子商務跨境反避稅探究》，載《跨境稅收》2016年第9期，第40頁。

[18]張郁：《網絡海外代購中的走私犯罪分析及偵防措施研究》，載《公安研究》2014年第1期，第40頁。

[19]陳興良主編：《罪名指南（第二版）（上冊）》，中國人民大學出版社2008年版，第255頁。

[20]樓伯坤：《<刑法修正案（七）>對走私罪修改引發的沖突及其解決》，載《政治與法律》2009年第11期，第45頁。

[21]同上，第46頁。

[22]趙秉志主編：《單位犯罪比較研究》，法律出版社2004年6月版，第29頁。

[23]陳志龍著：《法益與刑事立法》，臺灣大學叢書編輯委員會1992年版，第13頁。

[24]徐宏：《司法實務中的“法益”》，載《政治與法律》2015年第6期，第150頁。

[25]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第七版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第54頁。

[26]趙軍：《侵犯公民個人信息犯罪法益研究——兼析<刑法修正案（七）>的相關爭議問題》，載《江西財經大學學報》2011年第2期，第109頁。

[27]參見馬克昌主編：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年版，第110頁；陳興良：《罪名指南（第二版）（上冊）》，中國人民大學出版社2008年版。第255頁。

[28]李永升主編：《刑法學分論》，法律出版社2011年版，第85頁。

[29]趙秉志主編：《刑事爭議問題研究（下卷）》，河南人民出版社1997年版，第140～141頁。

[30]王作富著：《刑法分則實務研究（第四版）（上）》，中國方正出版社2010年版，第283頁。

[31]蘇惠漁主編：《刑法學（第五版）》，中國政法大學出版社2012年版，第301頁。

[32]馬克昌主編：《刑法（第三版）》，高等教育出版社2012年版，第377頁。

[33]黃太云：《<刑法修正案（八）>解讀（三）》，載《人民檢察》2011年第8期，第57頁。

[34]張明楷著：《刑法學（第五版）》，法律出版社2016年版，第753頁。

[35]胡平、王彥：《再論走私普通貨物、物品罪的若干問題》，載《上海海關學院學報》2011年第3期，第22頁。

[36]胡平、王彥：《試論一年內三次走私入刑的若干法律問題》，載《海關與經貿研究》2014年第3期，第68頁。

D924.33

A

1674-8557（2017）02-0040-09

2017-03-10

本文系2017年中央高校基本科研業務費資助武漢大學人文社會科學自主科研青年項目“侵犯個人信息犯罪的被害調查”（項目編號：2017QN010）階段性研究成果。

葉小琴（1978- ），女，湖北鄂州人，武漢大學法學院副教授、法學博士、碩士生導師。趙忠東（1992-），男，廣西桂林人，武漢大學法學院2015級刑法學碩士研究生。