環境審判非刑罰化措施的生成及完善路徑

余德厚

摘 要： 我國對環境審判非刑罰化措施的運用主要有判決判項、量刑情節、附帶民訴和執行監督四種模式，但這些模式又面臨法律定性、效果評估、執行監管和案例指導效力低下的難題，并導致各地法院的“創新”措施受到合法化質疑和無法規模化推廣等制約。因此，通過完善非刑罰處罰措施立法規定，引入行政機關和第三方的效果評估機制，強化社區監管的執行監管體系以及規范環境審判實踐案例的指導，便可實現環境審判非刑罰化措施的合法性與合理性。

關鍵詞： 環境破壞；非刑罰處罰；刑事制裁；刑事責任；環境審判；犯罪行為；環境修復；公眾參與

中圖分類號： D922.6

文獻標志碼： A文章編號： 1009-4474（2017）02-0135-07

近年來，隨著環境問題的凸顯與尖銳，刑罰正成為懲治環境審判主體最有威懾力的方式之一。環境刑法從最初散見的立法條文，到專章保護環境資源，再到污染環境罪設立，顯示出環境審判的立法規定正日臻完善。為實現打擊犯罪與保護環境并重的效果，各地法院以修復生態環境作為改革的切口，逐漸探索出多種非刑罰化措施，并取得了良好的社會效果。

一、星火燎原：從邊緣走向熱點的非刑罰處罰措施

（一）溯源：非刑罰處罰措施的概念之爭

非刑罰處罰措施與刑罰處罰措施是相對應的概念，都是刑事制裁的組成部分，均為刑事責任的方式，是刑事責任承擔方式的多元化體現〔1〕。環境非刑罰處罰措施又稱環境刑罰輔助措施，是指對環境審判人所采取的刑法規定的刑罰之外的旨在恢復被犯罪行為破壞的環境，救濟被犯罪行為減少的自然資源的非刑罰處罰措施〔2〕。它雖無刑罰的形式，卻發揮著與刑罰同樣的功能，共同實現刑事制裁的懲罰、預防目的。

而環境審判刑罰處罰措施主要集中在《刑法》第六章第六節第338～346條“破壞環境資源保護罪”中，包括具體的刑罰種類和幅度。此外，一些涉環境資源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同時侵犯其他客體，分散于《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”和第九章“瀆職罪”中。環境審判非刑罰方式，除了《刑法》第37條規定的賠償經濟損失，訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉之外，在《環境保護法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《海洋環境保護法》、《森林法》、《礦產資源法》、《土地資源法》等環境單行法的“法律責任”章節還有大量的非刑罰措施。這些非刑罰措施歸納起來，大致包括以下三類：一是教育性非刑罰措施，即公開悔過、訓誡、賠禮道歉；二是民事性非刑罰措施，即責令補救、限制活動、賠償損失；三是行政性非刑罰措施，由主管部門予以行政處罰或者行政處分，限期治理、勒令解散〔3〕。

環境審判非刑罰方式是否屬于刑事制裁方式，學術界是有爭論的，有學者認為非刑罰處罰措施不是刑事制裁方式，而是對犯罪責任追究其他責任方式〔4〕。但有一點可以肯定，非刑罰處罰懲戒的行為是犯罪行為，犯罪人對此行為仍需承擔刑事責任，處罰措施的改變并不意味著對犯罪行為評價的改變，只不過是人們從刑事政策的角度出發，改變對這些犯罪行為的處理方法，將刑事責任的承擔方式由刑罰方法轉變為教育、民事、行政措施〔5〕。

（二）星火：最高人民法院發布的零星案例

根據最高人民法院（以下簡稱最高院）案例發布載體如《人民法院案例選》、《最高人民法院公報》、《最高院指導性案例》、《刑事審判指導》等，在1985～2014三十年里，經筆者梳理發現，其中涉及環境審判的案例有23件。表1按照五年一個周期共六個時期，對這些涉資源案件處理的主刑、附加刑和非刑罰處罰措施進行了分別統計。

據表1，在三十年環境審判實踐中，自由刑和罰金仍是最主要的犯罪責任承擔方式。在23件案件中，主刑中有期徒刑是運用最廣的刑罰方式，達36人次，另外兩種刑罰方式拘役和管制很少使用，尤其是管制，沒有一件案件涉及到管制的適用。在附加刑的適用上，罰金運用達32人次。同時，在環境審判領域，除了傳統意義上的主刑、附加刑處罰措施之外，還有一種新型的處罰方式——非刑罰處罰措施，其運用呈零星狀態。如表1所示，1994年最高院發布關于黑龍江省葦河林區基層法院試用非刑罰處罰措施案例后，沉寂十年再次發布另一則非刑罰處罰措施案例，此后就再沒有類似案例出現。那么，在環境審判領域，非刑罰處罰措施尤其是帶有環境保護特點的恢復性措施是基層法院的一種偶然創新，還是糾紛解決的“土政策”，抑或是符合環境審判規律的創新措施？

（三）燎原：各地法院司法實踐的雨后春筍

非刑罰處罰措施雖然運用次數不多，但從實踐效果來看，由于它貼近環境保護目的，突出了環境審判的特點，不僅得到犯罪人的認同，還得到公訴機關、審判機關的大力推崇，并得到當地社區的高度認可。非刑罰化措施的適用實現了司法控制上的共贏，為環境沖突的解決提供了全新的思路，承載著環境審判的未來方向。

鑒于此，在1986～2015年全國各級法院裁判文書中，本文選取涉及非刑罰處罰措施的環境刑事案例30件為樣本（見圖1，其中含表1的兩個案例），從環境治理的視野予以剖析，力求探索環境刑事審判的發展規律，嘗試構建符合環境審判特點的刑罰方式，使環境刑罰的應用更有助于環境治理的達成。樣本雖竭盡全力搜集，以期增加覆蓋面，提高樣本的采信度，但誠如蘇力所言，從一個個案就試圖抽象出一個共同特點，這個過程至少是值得懷疑的〔6〕。對于這一點，可以列舉大量案件來例證，但這并非十分必要，而且任何枚舉都難免遭到休謨提出的歸納問題的詰難。因此，這一點也許是無法回答的，是否接受這一不完全歸納，也許更多需要訴諸我們的常識。

根據圖1，在前20年里，非刑罰處罰措施一直在低位徘徊，作為一種邊緣的措施，只是個別法院的創新行為，沒有成為一種法院內在審判自覺。而在此后的10年間，非刑罰處罰措施的運用在使用頻率和使用范圍上都出現大幅增長，呈現一路飆升的趨勢。從早期法院零星嘗試，到后來大面積大范圍的推廣和使用，一方面反映了環境保護越來越受重視，對環境治理的愿望越來越迫切，另一方面反映了非刑罰處罰措施契合了環境保護需要，一定程度上能夠實現懲治環境審判和恢復受損環境的雙重目標。

二、各自為政：非刑罰處罰措施適用的四種模式

通過梳理30件運用非刑罰處罰措施樣本發現，各地法院在探索運用非刑罰處罰措施過程中，并未形成統一模式（見圖2），而是根據案件的情勢，從糾紛解決和實際執行的角度，自發結合案件的說服點和心服點，尋找最合適的犯罪行為處理方式，從而呈現出多種非刑罰處罰措施適用模式的司法生態〔7〕。

（一）四種模式的評析

1.判決判項模式

此種模式主要是把需要恢復的內容和要求寫入具體的刑事判決事項中，最早的環境審判中非刑罰處罰措施運用即采用此種模式，并受到越來越多法院的關注和運用。該模式最大優點為處罰內容非常清晰，對于犯罪行為有較明顯的威懾和教育效果。該模式也常常遭受質疑，質疑者認為根據罪刑法定的原則，非刑罰處罰措施并不是刑法規定的刑罰種類，不能因為創新而突破現有法律的規定，因此不能寫入判項。

2.量刑情節模式

量刑情節模式是指督促犯罪行為人在裁判文書做出前采取一定措施，對受損環境進行修復，并將修復效果作為刑事處罰的量刑情節考慮。該模式可有效避免法律形式上的質疑，達到了環境修復的效果，執行簡便，為較多法院采用。對于那些需要較長時間才能完成修復行為或者實現修復效果的，該模式還衍生出改良版，即交付一定的資金充當修復資金，與修復機構簽訂協議，轉化成民事合同進行約束。

3.附帶民訴模式

該模式是在提起刑事訴訟的同時附帶提起民事訴訟，犯罪行為人以侵權人身份承擔相應的民事責任，修復環境，并根據民事責任的承擔情況調整刑事責任。該模式主要是通過在訴訟過程中與當事人達成調解、簽訂協議等，促成當事人提前完成或者按約履行。該模式也面臨原告選擇難題，不管是私益還是公益訴訟，如果原告怠于行使權利，審判機關的刑事審判工作將陷于被動。由于目前公益訴訟制度存在諸多實踐難題，采用此種模式的法院并不多。

4.執行督促模式

該模式是刑事判決之后（一般是判以緩刑），以補植令、撫育令和修復令的形式，督促犯罪行為人在刑罰執行期間，按照一定標準和時間要求完成環境的修復工作。其執行依據不是具體的判決內容，而是引自其他法律，作出與環境修復有關的決定。福建省法院系統是此模式的代表，福建也在全省范圍推廣此模式，2008～2014五年內共審理毀林案件適用“補種復綠”493件，在執行中發出“補植令”、“管護令”等246份，責令涉林刑事被告人補種、管護林木面積6萬余畝，取得了良好的實踐效果。由于該模式中非刑罰處罰措施與判決是相脫離的，具有很大的靈活性，不管是作為一種刑事責任還是作為一種民事責任，在一定程度上甚至剝奪了當事人的上訴權，因此解決當事人訴訟權利保障是該模式需要面對的問題。

（二）四種模式的適用特征

1.以個人為主體

在這30個樣本中，可以看到，各地法院對于非刑罰處罰措施的探索和運用，是實踐環境保護困境的突圍。由于非刑罰處罰措施的彈性，使得各地法院在運用過程中不得不針對犯罪主體特點，采用不同的司法策略（見圖2），以實現司法控制，促成環境治理。

根據圖2，非處罰措施的適用主體主要是個人，單位犯罪占比較小，而且僅限于單位負責人，單位沒有被處罰。這主要是因為企業抗風險能力（包括法律風險）相較于個人要強很多，法律規定的責任承擔方式能夠承擔，或者說足以彌補其社會損害，對其適用非刑罰措施有逃脫刑事責任的嫌疑，審判實踐中較為謹慎。

非刑罰處罰措施中個人主體高達93%，一方面，由于個人承擔責任能力較弱，如果處以刑罰，執行過程中會帶來各種社會負面后果，進而破壞社會和諧穩定，與當前寬嚴相濟的刑事政策相背。另一方面，個人是本地環境保護的主體，如果因為個人認知水平低下引發犯罪而苛以刑罰，會導引其走向環境保護的反面，增加行為人與環境的對立關系。

2.農民占據多數

據圖2，在28件犯罪主體為個人的案件中，屬農民的有23件，達82%。為什么他們本該是環境保護的受益者、主力軍，卻站在保護的反面。正如埃里克森所說，日益城市化，責任風險之擴大以及福利國家的出現，正削弱著家庭、宗教和村落這種非正式控制的體系，并擴大著法律的領地〔8〕。可以看到，在社會轉型和現代市場經濟背景下，農村社會因為人、財、物流出而導致衰敗，村社傳統秩序的失范，帶來惡意破壞屢屢出現，使得環境保護的代際傳承難度也越來越大。農民主體越來越邊緣化，越來越不愿意對長遠的生活進行投資，更不可能通過一點一滴地收獲為子孫后代積累〔9〕。如何調動其保護環境的積極性，減少環境對立情緒，這是環境審判不能回避的問題。

3.適用緩刑的比例較高

根據圖3可以看出，非刑罰處罰措施較多是適用在犯罪情節相對較輕的案件中，所有案件刑罰幅度均未超過三年，高達80%的案件伴隨著緩刑。從另一個角度說，犯罪行為人獲得緩刑的處罰結果，常以其完成其他非刑罰措施為依托，是犯罪控制主體各方博弈的結果。

三、迷霧重重：非刑罰處罰措施的適用困境

（一）多重模式下法律定性的困惑

根據《刑法》關于主刑和附加刑的規定，“補種”、“投放魚苗”等非刑罰處罰措施無論采用何種解釋方法，似乎都難以將其歸為主刑或者附加刑之列。《刑法》第37條規定了訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰措施適用在犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件中，顯然不適合那些需要判處刑罰的案件。作為根植于實踐的非刑罰處罰措施，不管是在懲治犯罪上，還是在環境治理上，都展示了其蓬勃的生命力。但傳統刑罰理論嚴重阻礙了其深化發展，現有法律的空白使得非刑罰處罰措施面臨身份上的尷尬，它既不是刑罰的主刑，也不是附加刑，也難以稱為刑法條文中的非刑罰措施。理論界對此存在諸多爭議，審判實踐更是小心謹慎，客觀上制約了非刑罰處罰措施在環境審判領域向更深更廣范圍發展。

審判實踐較多援引環境單行法上關于責任承擔方式的規定，這類責任承擔方式與民事、行政責任中停止侵害、消除危險、恢復原狀等往往有著相同的外形，很容易被誤認為就是民事責任或者行政責任。由于非刑罰處罰措施是與犯罪行為人的刑事責任緊密相連的，而且關系到刑罰的實質內容，所以在環境刑事審判領域，不管是民事責任外形還是行政責任外形，都是刑事責任的組成部分，實質上是一種民事責任（行政責任）的刑罰化。

（二）非刑罰處罰措施效果評估的困惑

各級法院之所以紛紛采用非刑罰處罰措施，主要是基于環境保護目的不在于懲治犯罪行為人，而是破解環境審判審理中“賠償不到位、環境未改善、司法判決落實不了”的三輸困局。“以林補林”、“以魚補魚”等形式既符合科學正當又便于操作，但如何評估恢復效果和恢復程度，以推進刑罰的合理化則是環境審判面臨的難題。

據圖4，環境審判中非刑罰處罰措施目前主要集中在涉森林資源和漁業資源犯罪中，其他的如大氣污染、海洋資源等類型案件鮮有涉及。一方面，較為復雜的環境審判案件，如涉及土壤、水體、海洋等資源污染和破壞的案件專業性較強，恢復措施較為復雜，被告人修復能力有限。另一方面，在現有條件下要對水體、海洋、土壤等資源修復情況做出準確評估是一大難題，需要形成法定的生態資源換算公式，這對非專業的法官來說是個巨大的挑戰，導致各地法院不敢也不能涉及。

部分法院為了慎重起見，通過聯系當地行政主管部門，由主管部門出具評估意見。這些法院在評估機構選擇上做了一些有益嘗試，不過還是缺乏常態化的實施制度和法律保障，有的案件是靠當地法院與相關行政部門的“私交”而獲取評估意見，在一定程度制約了非刑罰處罰措施適用的廣度與深度。

（三）監管主體的合法性及監管措施的科學性困惑

實踐中無論采用哪種模式，都面臨監管的問題，即措施能否執行到位的問題。雖然有法院委托當地林業、漁政等部門提供執行監督咨詢意見，但這些行政主體并無司法執行監督的義務，監管的直接責任主體仍為作出判決的法院。

如在判決判項模式中，“判處緩刑+恢復性措施”處理方式面臨的問題有，緩刑的期限和恢復被破壞的環境是否具有對應性？若緩刑期大于恢復期，那么恢復期內沒有完成預期目標的是否撤銷緩刑？若緩刑期小于恢復期，那么按照目前刑訴法規定，緩刑期滿刑罰即宣告結束，即使被告人在恢復期內沒有完成目標，也無法苛以刑罰，“恢復”的目標會因之落空。在量刑情節模式中，有些非刑罰處罰措施像“投放魚苗”等措施可在短期內完成，但“補種樹苗”并保證成活率或恢復土地原狀等措施并不能在短期內實現，在義務尚未實際履行的情況下，就提前在被告人量刑情節上從輕考慮，有違刑罰原理，而且環境恢復如林木的成長是一個漫長過程，即使有成活率的要求，在現有刑事案件辦理期限有限的情況下，很難保證非刑罰處罰措施執行效果。

（四）案例指導效力的追隨困惑

案例影響力的大小，主要體現在指導效力的強弱或事實拘束力大小等方面，目前環境審判中非刑罰處罰措施的運用面臨“需求強、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院層級太低。綜觀30年環境審判實踐，樣本中30個案例全部來自基層法院，目前還未收集到涉有中級以上法院做出此類裁判，在裁判文書指導效力上缺乏高層級的影響力。其二，案例無指導意義。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》指出，只有指導案例才有“應當參照”的地位，在這30件案件中，沒有一件進入指導性案例。黑龍江葦河林區基層法院關于張華林、張華剛盜伐林木案和四川省古藺縣法院關于黎伯倫過失引發森林火災案，只是被《人民法院案例選》收錄，沒有任何指導效力，也不能作為裁判文書的說明依據加以引用。其三，未形成“品牌效應”。目前絕大部分的此類案例都是作出判決的法院通過所在的地方媒體進行宣傳報道，缺乏中央媒體關注，影響力偏弱。

四、制度路徑：環境審判非刑罰化的適用出路

（一）完善非刑罰處罰措施的相關立法規定

環境非刑罰處罰措施作為一種犯罪控制方式，其對環境審判的事后懲罰強調發揮懲罰的預防功效，使被破壞的環境能夠得以恢復原貌，被毀壞的自然資源能夠得以重生，可避免傳統刑罰封閉式束縛，能很好地將刑法的謙抑性與環境治理相結合，實現懲治犯罪和環境保護的共贏局面。有一部分創新舉措已經為現有立法所吸收，如《刑法修正案八》關于禁止令的規定。還有一部分徘徊在法律的邊緣，需要對傳統的刑罰制度進行相應的拓展，賦予非刑罰處罰措施更為深遠的現代意義，即將其逐步納入立法，促成環境非刑罰處罰措施的合法性和正當性，這對于各地普遍適用環境非刑罰處罰措施具有積極作用。

（二）建立科學的評估體系

從環境治理角度選擇最適合的處罰方式，不僅需要考慮法律的適用規定，而且還要結合案件的實際情況。環境審判中非刑罰處罰措施的適用，須根據環境損失情況以及犯罪人實際能力，判令或以判令形式督促犯罪行為人承擔一定的勞動任務或者繳納一定數量的修復資金等。關于環境修復效果如何，需建立科學的評估體系，以推進實踐中四種模式向制度化發展。

首先，明確非刑罰處罰措施的適用條件。明確非刑罰處罰措施僅僅適用于罪行相對較輕、社會危害相對較小的案件，對于那些情節較為惡劣、危害性較大的重大犯罪案件和行為，應全面貫徹罪責刑相適用原則。其次，建立非刑罰處罰措施可行性分析報告制度。如對于修復措施的使用，如前述，只有對那些可以修復且有修復條件的才適用，對那些不具備修復條件的，則可考慮采取判令繳納一定數量的賠償金，委托行政部門進行修復。須考慮犯罪行為人的承受能力，刑罰的力度和幅度需要與犯罪行為人的承受力相符。如果高得太多，犯罪行為人會因為無法完成而選擇放棄，導致刑罰的落空；如果刑罰設置太低，則對犯罪行為缺乏相應的懲罰力度，刑罰的威懾力會相應地減弱，對犯罪行為人和潛在的犯罪者無法起到良好的引導作用。最后，完善執行效果評估。鑒于環境恢復的長期性和專業性，引入行政機關或者委托第三方協助對犯罪行為人修復成效進行評估。目前專業機構的缺乏，制約非刑罰處罰措施的適用，需要建立評估制度，明確評估機構和評估程序，使環境審判中刑罰執行有制度保障。

（三）完善執行監督體系

建立非刑罰處罰措施裁決的實施跟蹤、結果驗收和專項報告制度，完善執行監督體系。由于非刑罰處罰措施的適用往往是與緩刑相聯系的，將執行緩刑的犯罪行為承擔恢復性措施監管評價工作納入社區矯正范圍，便于刑罰執行的管理，實現監督主體和驗收程序的規范化。

不過鑒于非刑罰處罰性質的措施法律規定不明，屬于司法實踐中正在探索的方式，目前缺乏具體的實體方法與程序辦法，為避免基層司法機關放棄適用〔10〕，應大膽引入公眾參與，將當地居民吸納為環境保護的合作方。需要解決參與的技術性問題〔11〕，利用當地居民積累數百年的本土知識與自創制度進行管理生態資源，不將當地居民置于環境管理的對立面，因為當他們被剝奪自己管理的權利后，非但沒有給環境保護帶來益處，反而出現環境的惡化問題。

（四）建立高級別的指導案例

目前環境審判中，適用非刑罰處罰措施的法院全部集中在基層法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的運用上，還是在提供案例指導上，都存在明顯不足。四種模式的產生，可以視為環境司法過程的縮影。在某個具體案件中，是邏輯還是歷史或者習慣、效用等標準起支配作用，很大程度上取決于受保護或者遭受損害的社會利益的相對重要性或相對價值。環境審判中的四種模式一開始也是遵循同樣的路線，爾后司法者靠著半直覺性領悟，分出幾種模式。如何更好地適用刑罰措施，推進環境治理，是司法機關急需解決的問題，必定要來救援焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進〔12〕。案例指引的缺乏，不會阻止現實的探索，只是會催生出更多樣的解決方式。

最高院應遴選合適的案例進行發布，將各地正在探索的恢復性審判實踐上升為指導案例。從案例的選擇到處罰方式的適用，提供范例供各級法院參考，促成各級法院對非刑罰處罰措施在環境審判領域達成共識。多維度地拓寬案例的影響力，消除案例信息獲得的障礙。各級法院知悉案例，必會追隨先例處理，擴張案例影響力，強化同類案件的同類處理。通過案例指導，注重預防性司法措施和恢復性法律責任的適用，加強法律責任的評價、懲戒、規范與引導作用，推進環境治理的事前預防。

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（責任編輯：葉光雄）