傳銷行為的認(rèn)定與行政規(guī)制

徐振銘

（411105 湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭）

摘 要：本文即旨在通過對傳銷的界定、立法狀況進(jìn)行評價(jià)，以及對傳銷的違法犯罪進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，從而對傳銷的法律規(guī)制進(jìn)行探討，以期為政府部門的決策與行動提供參考，形成“齊抓共管、防控結(jié)合”的有效執(zhí)法局面。

關(guān)鍵詞：傳銷；多層次直銷；網(wǎng)絡(luò)傳銷；行政規(guī)制

一、傳銷與直銷的界分

在20 世紀(jì) 90 年代初剛進(jìn)入我國時，傳銷是作為一種合法的經(jīng)營模式出現(xiàn)的。只是后來越來越多的非法組織打著傳銷的旗號從事“拉人頭”的違法行為，所以1997 年國家工商行政管理局出臺的《傳銷管理辦法》，將傳銷分為單層次傳銷和多層次傳銷兩種，并對多層次傳銷加以更多的限制，同時禁止非法傳銷。

我國 2005 年 11 月 1 日實(shí)施的《禁止傳銷條例》第 2 條和第 7 條分別以概括式和列舉式對傳銷進(jìn)行了規(guī)定，而傳銷在國際營銷界實(shí)際上也被籠統(tǒng)地稱為直銷。根據(jù)直銷的具體內(nèi)部結(jié)構(gòu)及計(jì)酬方式的不同，直銷可以分為兩類：單層次直銷和多層次直銷。 由此可見傳銷與直銷有以下幾點(diǎn)不同：

1.法性方面

傳銷是違法的，受《禁止傳銷條例》所禁止與規(guī)制；而多層次直銷是合法的，在我國有眾多采取多層次直銷的企業(yè)存在，在法律的規(guī)定限度內(nèi)正常運(yùn)營，受《直銷管理?xiàng)l例》保護(hù)。

2.賺取利潤的方式不同

在傳銷中，傳銷的參與者主要通過發(fā)展下線，以發(fā)展人員所繳納的入門費(fèi)或以發(fā)展人員的數(shù)量取得銷售業(yè)績，所謂產(chǎn)品也只是起到一個吸引下線的誘餌的作用；而在多層次直銷模式中，企業(yè)的營銷員以貨真價(jià)實(shí)的產(chǎn)品來吸引顧客，利潤來源于銷售業(yè)績，其銷售網(wǎng)絡(luò)健康有效，是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中重要一環(huán)。

3.所銷售的客體不同

傳銷公司往往銷售劣質(zhì)產(chǎn)品，且向下線銷售時層層加價(jià)，遠(yuǎn)不符合市場價(jià)值規(guī)律，產(chǎn)品難以繼續(xù)流通。還有一些本無實(shí)際產(chǎn)品，而是以一些虛擬的觀念和思想來欺詐下線；多層次直銷中產(chǎn)品借助企業(yè)的聲譽(yù)，其質(zhì)量有保障，價(jià)格也是按照市場規(guī)律，以其價(jià)值定價(jià)。

從上述區(qū)別可以得出結(jié)論：傳銷與多層次直銷的本質(zhì)區(qū)別在于，前者的銷售人員收入來源，主要是通過發(fā)展下線人員獲得一定比例的獎金或傭金，這既不能創(chuàng)造社會財(cái)富，又是對于經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，所以應(yīng)當(dāng)由國家法律法規(guī)予以禁止。

二、反傳銷措施的不足與完善

（一）反傳銷措施存在以下幾點(diǎn)不足

1.立法上

（1）對傳銷界定不明確。因?yàn)榱⒎夹g(shù)還不夠成熟，在相關(guān)法規(guī)出臺之時未能將“傳銷”一詞的內(nèi)涵和外延進(jìn)行準(zhǔn)確的界定，在實(shí)踐中造成了其與“多層次直銷”的混淆，帶來諸多不便。很多傳銷組織者正是利用這種法律概念的不嚴(yán)謹(jǐn)而給傳銷冠以“直銷”、“連鎖經(jīng)營”等美名，以欺騙不明真相的群眾，進(jìn)而利用傳銷進(jìn)行非法斂財(cái)活動。

（2）處罰力度較輕。《禁止傳銷條例》中規(guī)定：有本條例第七條規(guī)定的行為，組織策劃傳銷的，由工商行政管理部門沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款，但實(shí)踐中的傳銷團(tuán)體人數(shù)龐大，涉案金額動輒千萬乃至上億元，法規(guī)中規(guī)定的法定處罰數(shù)額難以撼動其根基，可能引發(fā)再次傳銷，達(dá)不到處罰應(yīng)有的打擊違法犯罪的效果。

（3）缺失民事責(zé)任。我國現(xiàn)行的行政法規(guī)及刑事法律對傳銷的行政責(zé)任和刑事責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定，而《禁止傳銷條例》對非法傳銷的民事責(zé)任沒有涉及，導(dǎo)致司法實(shí)踐中非法傳銷的民事責(zé)任法律適用模糊，傳銷受害人無法得到民事救濟(jì)。

2.執(zhí)法上

（1）存在行政不作為現(xiàn)象。在打擊傳銷活動中，行政不作為也成為放縱傳銷的重要因素，其主要包含拒絕作為、消極作為和反向作為三種情況。 拒絕作為表現(xiàn)為執(zhí)法人員接到舉報(bào)后不采取行動進(jìn)行查處，從而放縱傳銷組織繼續(xù)實(shí)施違法犯罪行為的；消極作為是指行政機(jī)關(guān)空有作為之名，而無作為之實(shí)，即開始辦案程序后敷衍了事，使得案件不了了之；反向作為是指執(zhí)法人員被傳銷組織所賄賂，從而包庇甚至幫助傳銷組織。以上不作為的情形在實(shí)踐中并非少數(shù)，使得行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重失信于人民，從而使傳銷組織更為猖獗。

（2）偵查手段及資源不足。由于傳銷的隱蔽性，加之其成員采用網(wǎng)站、微信等新興通訊手段進(jìn)行傳銷，給偵查和取證帶來了極大難度。且傳銷組織中其下線與上線多采用單線聯(lián)系，高層人員不會暴露身份，所以即使搗毀某窩點(diǎn)，其組織頭目仍難以抓獲。且由于工商行政管理部門執(zhí)法人員不足，欠缺專業(yè)偵查技能， 在實(shí)踐中難以取得理想效果。

（二）反傳銷規(guī)制完善路徑

1.立法上

（1）明確傳銷界限，加重處罰力度。應(yīng)當(dāng)完善立法，在對傳銷進(jìn)行定義時著重強(qiáng)調(diào)其獨(dú)特性及違法性，并對容易與傳銷進(jìn)行混淆的概念進(jìn)行定義，確保在實(shí)踐中能夠恰當(dāng)有效的分辨?zhèn)麂N與多層次直銷等合法行為；其次在法律后果方面，應(yīng)按照社會發(fā)展水平及特殊犯罪類型的特點(diǎn)，對處罰數(shù)額和刑期等進(jìn)行設(shè)置，使其能夠做到對傳銷組織的斬草除根。

（2）完善民事責(zé)任制度。應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他民事法律制度，對于傳銷組織在負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任和行政責(zé)任之外設(shè)立民事責(zé)任制度，對于受害者及家屬進(jìn)行補(bǔ)償。可以采取侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任，逐步實(shí)現(xiàn)對于受害者的民事權(quán)利的保護(hù)。

2.執(zhí)法上

（1）加強(qiáng)宣傳，預(yù)防在先。在宣傳中應(yīng)就傳銷的概念、特點(diǎn)、形成及危害對民眾進(jìn)行說明，讓民眾了解，增強(qiáng)防范意識及防范能力。針對傳銷群體高學(xué)歷、低齡化的特點(diǎn)，應(yīng)加大高校中對于傳銷犯罪的宣傳力度，減少傳銷組織對大學(xué)生的侵害。

（2）設(shè)立獨(dú)立組織，協(xié)調(diào)各機(jī)構(gòu)工作。針對實(shí)踐中多機(jī)構(gòu)共同承擔(dān)對傳銷的管理義務(wù)，從而出現(xiàn)職責(zé)不明確的現(xiàn)象，應(yīng)設(shè)立一個獨(dú)立機(jī)構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)傳銷的查處工作，賦予其實(shí)權(quán)，形成溝通與反饋機(jī)制。目前全國已有多個省（區(qū)市）建立了由政府或政法部門直接領(lǐng)導(dǎo)的打擊傳銷領(lǐng)導(dǎo)小組或聯(lián)系會議制度。

（3）采取臥底偵查，加強(qiáng)偵查力度。在偵查方面，可以安排執(zhí)法人員臥底進(jìn)入傳銷組織，從而熟悉其內(nèi)部人員設(shè)置，便于發(fā)現(xiàn)其組織頭目。對于網(wǎng)絡(luò)傳銷，可以設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳銷監(jiān)管平臺及時發(fā)現(xiàn)案件線索，設(shè)立網(wǎng)絡(luò)傳銷關(guān)鍵詞庫和網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪主體信息庫，對于犯罪進(jìn)行及時主動的發(fā)現(xiàn)；還要建立網(wǎng)絡(luò)傳銷舉報(bào)受理平臺和網(wǎng)絡(luò)傳銷巡查平臺 ，利用網(wǎng)絡(luò)資源對于傳銷案件進(jìn)行偵破。

參考文獻(xiàn)：

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[2]周勇.《傳銷解救中行政不作為的類型、危害及對策》，載《河南工程學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年3月第30卷第一期