從刑法謙抑性看隱瞞申報財產入刑說

姜棟

（211400 儀征市人民檢察院 江蘇 揚州）

我國學界對于隱瞞申報財產的刑法研究，較早是見于趙秉志教授《關于增設拒不申報財產罪》一文，文中明確將該罪的客觀方面界定為拒不申報和不如實申報，在此之后，雖然相關研究者對于拒不申報、虛假申報財產的罪名如何建構存在一定的爭議，但就拒不申報、虛假申報財產這一行為是否有必要予以刑法規制而言，肯定說顯然占據著主流。自從日本刑法學界提出刑法謙抑性理論，刑法謙抑性作為以保障人權為終極目標的價值評價被廣泛地應用于國內刑法學界，就刑法謙抑性內涵而言，刑法的最后性、有限性應當是對隱瞞申報財產行為犯罪化與否進行評價的妥當標準。

一、刑法的最后性

基于刑法的最后性，要求刑法被適用、行為被犯罪化，必須滿足以下三個條件：一是對于該行為，無論是行政或者民事法律已將其認定為違法，并且采取了相應控制手段；二是行政或者民事法律所設定的控制手段已經趨于飽和，并足以充分到滿足相應法律所能運用手段的最大合理限度；三是在最大合理限度下，該控制手段仍舊無法解決侵害法益的違法行為，而不得不尋求刑法的幫助。

我國目前對于隱瞞申報財產的責任追究，見于《關于領導干部報告個人有關事項的規定》第17條“根據情節輕重，給予批評教育、限期改正、責令作出檢查、誡勉談話、通報批評或者調整工作崗位、免職等處理；構成違紀的，依照有關規定給予紀律處分。”可見，現行規定對于問責的處理太過粗略使得問責力度不夠，甚至是形同虛設，現行規定的問責方式中最嚴重的才是免職，而根據我國《公務員法》規定的六種行政處分方式，免職從嚴厲性而言不過和降級，最多和撤職相當，還遠遠達不到開除的地步。

確實，目前財產申報的問責力度遠遠不夠，但既然是“力度不夠”，就說明還有“余力”，現行申報制度對于問責的規定并非需要“質”的改變，而只是要做好“量”的投入，當前問責力度太弱并非是行政規制手段對隱瞞申報財產無能為力，而是無法為力?！俺C正可以矯正的罪犯，不能矯正的使其無以為害”，隱瞞申報財產是種身份違法，行為人違法行為的實施對身份具有絕對的依賴性，這就意味著行為人一旦喪失國家工作人員的特定身份，其將永遠失去再犯的可能，這一點與一般犯罪對于身份的無要求截然不同。對于隱瞞申報財產的違法行為，財產申報制度應當對其規定更加細致更加具有操作性的懲處措施，并且將懲處方式同目前現行有效的行政處分方式保持協調，減少批評教育、警告檢查這類隔靴搔癢式的處分手段，增加撤職、開除處分的適用條件，同時可以采取公眾監督的方式，將財產申報的責任追究以一種陽光透明的姿態展現在公眾面前，這樣既有力地威懾了其他存在隱瞞申報的國家工作人員，同時也調動了公眾參與政治生活的積極性，主動和行政機關一道編織起法治清廉的制度之籠，在行政領域的范圍內，財產申報制度的制定者完全有權力對隱瞞申報財產實施最為嚴苛的懲處手段，并且該控制手段足以起到使隱瞞申報財產者無法再犯的預防目的，而對于隱瞞申報財產背后所成立的其他犯罪，則完全可以追究其相應的刑事責任。

二、刑法的有限性

刑法只是犯罪控制的一種手段而并非全部，并且該手段并非必然是特定情境下的最優選擇，正如貝卡利亞所述：“預防犯罪比懲治更高明，所有腐敗犯罪的人，他在腐敗的時候，首先想到的是自己會不會被發現，而不是會不會被懲處?！币虼?，刑法要想對隱瞞申報財產實現良好的規制作用，便需要考察該刑事規范能否實現特殊預防以及一般預防。

特殊預防的目的主要是使行為人無以再犯，正如前文所述，采取相應的行政處分手段，足以使行為人失去國家工作人員的身份而不可能再成立該罪，此時若再刻意將行為納入刑法的調整范圍之內，無疑畫蛇添足，反而會使得本就稀缺的刑事資源增加不必要的訴累。

一般預防的目的就是能夠有效減少其他國家工作人員隱瞞申報財產甚至隱瞞申報財產背后的貪污受賄行為。在這種情形下，尚未實施貪污賄賂類犯罪的公務人員便會根據財產申報制度的實施效果來判斷其違法成本和收益之間的關系，而違法成本不僅僅是體現在對其追究多么嚴苛的刑罰，更大程度上是由刑法的不可避免性所決定，正如貪污腐敗罪目前所面臨的尷尬處境一樣，無論國家再如何提高法定刑，但厲而不嚴的刑事法網終究抵擋不住權力的腐化和物質的誘惑。

因此從根本上說，財產申報制度實施效果的關鍵不在于為隱瞞申報財產創制了多么嚴厲的刑罰，而在于其一旦隱瞞申報能被發現的機會有多大。因此要求隱瞞申報財產罪必須要能夠增加隱瞞申報財產被發現的機會，恰恰相反，隱瞞申報財產罪只是隱瞞申報行為被發現所導致的結果，而并非造成隱瞞申報行為被發現的原因，這才是兩者之間的正確邏輯關系，隱瞞申報財產罪的啟動規則顯然已經注定其對隱瞞申報財產的預防無能為力，刑法有限性脆弱的外殼又再一次被“殘酷”現實所擊穿。

隱瞞申報財產要減少，關鍵在于財產申報制度以及相關配套監督制度的建立與完善，加強財產申報制度的可行性、可操作性尤其是不可避免性。可以考慮定期定對象地對財產申報情況予以專項核查，并且對財產申報的檔案予以一定時間的保存，這樣即使沒有在第一時間發現隱瞞申報的情況，也能夠在之 后予以有效地懲處，形成事前申報義務不可避免，事后申報責任不可避免的完善財產申報體系，這才是有效減少國家工作人員隱瞞申報財產乃至隱瞞申報財產背后的貪污受賄行為的真正出路。從一些公認的比較廉潔的國家的做法來看，腐敗犯罪的多少，在很大程度上就取決于一個國家的權力機制是否能夠實現公開化、透明化以及規范化運行，取決于法治的健康水平，取決于監督機制的完善以及一個國家偵查系統的有效性。

對于隱瞞申報財產，一味將其納入刑法的調整范圍，表的是懲治腐敗的堅定決心，但卻難以起到肅貪倡廉的積極效果，如果非要某種可笑的儀式感才能顯示國家懲治官員腐敗的決心，那么如此巨大的司法成本又何嘗不是國家在打著善良的幌子腐??？

因此，基于刑法的最后性，在行政制裁足以給予隱瞞申報財產足夠的懲罰時，則務必放棄刑罰手段；基于刑法的有限性，刑事制裁并不能夠起到有效的預防作用，刑法是如此明顯地表明其只是社會控制手段的一種而非全部，刑法萬能主義的崇拜在此刻，也必然會因為其幻想的破滅而顯得無比失望。