互聯(lián)網(wǎng)金融商業(yè)經營模式中民刑交叉法律問題探討

邢星

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

內容摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融領域違法行為的民事責任和刑事責任交叉現(xiàn)象比較普遍，應當從互聯(lián)網(wǎng)金融基本特征出發(fā)并站在其法律本質的高度去思考解決互聯(lián)網(wǎng)金融刑民交叉問題。在立法層面，應當區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)金融民事規(guī)范和刑事規(guī)范。民事規(guī)范包括行為規(guī)則和平臺規(guī)則。刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域要遵循目的性標準和秩序性標準，并注意刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融的限度。在司法層面，一方面，刑法上的禁止性規(guī)范并不當然成為判斷民刑交叉中的民事合同效力根據(jù)，另一方面，刑事訴訟程序與民事訴訟程序的次序要遵循“以先民后刑，以民刑并行為輔助”的原則。基于上述原則要對相關刑事法律規(guī)則進行完善。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 民刑交叉 責任 完善

互聯(lián)網(wǎng)金融經營業(yè)態(tài)中的民刑交叉問題

互聯(lián)網(wǎng)金融治理挑戰(zhàn)反映在法律方面的突出表現(xiàn)即是互聯(lián)網(wǎng)金融刑民交叉糾葛。這種糾葛既有立法層面的，也有司法層面的。固然支持互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展并不意味著放縱民事主體利用互聯(lián)網(wǎng)金融的違法犯罪活動，但是，當前立法與司法方面以刑代民和刑民不分的傾向十分嚴重。

第一，以刑代民。刑法方面該打擊一定要打擊。但是，目前刑法越位情況有很多。例如，以目前刑法規(guī)定，恐怕第三方支付平臺都要涉嫌非法吸收公眾存款罪。嚴格地說，微信錢包集存零錢，支付寶集存保證金，違反了“不得設立資金池的紅線”以及只有商業(yè)銀行才能吸納存款的規(guī)則。盡管相關部門追究微信與支付寶非法吸收公眾存款罪責任可能性比較小，但是某種情況下，一旦經營中的風險“轉化為實害，作為創(chuàng)新金融業(yè)態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)金融難免會成為金融改革失敗的犧牲品或者替罪羊，誤入金融犯罪的陷阱，被失靈的政策拖進現(xiàn)實的犯罪領域并作為違法犯罪予以打擊與懲治”（郭華，2015）。第三方支付平臺所面臨的問題在互聯(lián)網(wǎng)金融較為普遍。除此之外，中小微企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)實行P2P網(wǎng)絡借貸或眾籌也時常面臨非法集資甚至集資詐騙的困擾。但事實上，許多中小微企業(yè)所從事的無非是商事經營活動，若不存在欺詐與違反證券發(fā)行規(guī)則，根本不涉及刑事責任的問題。在這方面，刑法有過度干預之嫌。互聯(lián)網(wǎng)金融所涉及的犯罪還存在輕罪重罰的現(xiàn)象。輕犯重罰的典型是集資詐騙罪。

第二，刑民不分。互聯(lián)網(wǎng)金融在立法和司法實踐中面臨一些實際問題時往往刑民不分。以P2P網(wǎng)絡借貸為例，網(wǎng)絡平臺如果向社會大眾吸收存款或者向社會大眾發(fā)放貸款，是否觸犯非法吸收公眾存款罪？如若觸犯非法吸收公眾存款罪，網(wǎng)絡平臺與投資人所簽訂的合同效力又是否有效？網(wǎng)絡平臺如果發(fā)生資金挪用怎么辦？再如，通過互聯(lián)網(wǎng)籌集資金的行為是正常的互聯(lián)網(wǎng)借貸抑或是非法集資？二者界限在哪里（劉竹梅，2014）。事實上，諸如吸收公眾存款本身并不應當是犯罪，甚至并不是違法行為。違法的則是以非法占有為目的的吸收資金行為或違反金融管制秩序的行為。后者所謂的金融管制秩序，必然不會是目前對所有吸收存款一律禁止。對于小額的，應當予以放行。即便違法的，也不一定就是犯罪行為。很多問題可以通過民事賠償制度予以解決。互聯(lián)網(wǎng)金融治理切忌刑民不分。

美國法上互聯(lián)網(wǎng)金融民刑交叉的處理經驗

在美國，P2P網(wǎng)絡借貸的典型模式是陌生人之間借助互聯(lián)網(wǎng)平臺而達成的無擔保的消費借貸。以Prosper和Lending Club兩家P2P網(wǎng)絡借貸平臺為例，個體借款人有最高限額，為25000美元，個體出借人最低可借出25美元。借貸金額的限制，決定了借款人往往必須從眾多的出借人處借取款項。網(wǎng)絡平臺承擔貸款的初次審查義務，出借人承擔第二輪審查義務。美國P2P網(wǎng)絡借貸主要由美國證券交易委員會（SEC）監(jiān)管。美國證券交易委員會在 2008年11月向Prosper發(fā)出制止令，宣稱Prosper正在銷售《1933年證券法》所定義的證券。美國證券交易委員會要求Prosper向美國證券交易委員會注冊，只能在擁有有效股票注冊上市申請書并通過招股說明書的方式出售證券。美國要求P2P網(wǎng)絡借貸平臺本身注冊無可厚非，但要求網(wǎng)絡借貸平臺所從事的借貸業(yè)務均要注冊則有一些嚴苛。

盡管最早對股權眾籌進行立法的立法例是意大利的“Decreto Crescita Bis”，但在世界上產生較大影響的立法例則是美國2012年4月推出的JOBS法案（Jumpstart Our Business Startups Act）。美國證券交易委員會1974年出臺146規(guī)則（Rule 146）。146規(guī)則要求私募融資的對象應主要為合格投資者。合格投資者是指具備評估投資價值風險所需要的商務知識和經驗，或者受要約人的財力足以承擔投資所伴隨的經濟風險。而JOBS法案不再要求投資者必須是合格投資者。但是，法案對投資者的總額進行了限制。法案第302a（B）條規(guī)定，投資者投資總額如下：（1）投資者年收入或資產凈值未超過10萬美元的，為2000美元，或年收入或資產凈值的5%；（2）投資者年收入或資產凈值超過10萬美元的，為年收入或資產凈值的10%，但最多不超過10萬美元。JOBS法案還確立了互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺的合法性，明確了網(wǎng)絡平臺的權利與義務的基本規(guī)則。法國、英國等國也對股權眾籌進行了規(guī)范（付蕓，2015）。

美國既從民法角度規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融，也從刑法角度規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融。美國對包括互聯(lián)網(wǎng)金融在內的金融證券領域非常嚴格，違反私法上的規(guī)范一般也同時違反刑法規(guī)范。但是，美國法的嚴苛建立在兩個前提之下：一是美國的私法規(guī)范非常健全，民眾非常清楚自己的行為是否違法。二是美國民眾的法治觀念較強，整個形勢體現(xiàn)為“普遍守法、個別違法”。因此，即使法律嚴苛也不至于打擊面過大。我國在借鑒美國法的同時，也應當注意循序漸進。

處理互聯(lián)網(wǎng)金融刑民交叉的基本原則

（一）民法規(guī)制為主

意思自治是民法規(guī)制法律關系的根本特征。互聯(lián)網(wǎng)金融應當以自治為主，這是互聯(lián)網(wǎng)金融自身的特性也是互聯(lián)網(wǎng)金融的治理理念所決定的。效率與安全兼顧的互聯(lián)網(wǎng)金融治理理念決定了互聯(lián)網(wǎng)金融中的當事人擁有較高的自主權。互聯(lián)網(wǎng)金融中，如借貸，當事人之間可以就利率、本金、利用方式等進行談判。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，不同于以前的銀行金融，普通民眾深度并自主參與到金融領域。這種參與不再是過去的保本式的消極參與，而是投資式的深度自主參與。易言之，互聯(lián)網(wǎng)金融倡導普通金融參與者參與自治。這也是互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)的銀行金融模式重要區(qū)別之一。金融活動本身意味著參與者自我決定和自擔風險。確立互聯(lián)網(wǎng)金融自治還具有以下意義：第一，創(chuàng)新的需要。創(chuàng)新離不開自由。沒有自治，就談不上自由。循規(guī)蹈矩從不是創(chuàng)新的本性。一切創(chuàng)新都不是計劃或管制出來的。因此，立法者和監(jiān)管者要給創(chuàng)新留下充分的空間。第二，效率的需要。自治往往是最有效率的。多數(shù)情況下，效率同樣也是計劃不出來的。第三，個性需求的需要。現(xiàn)代經濟活動下，融資者和投資者與以往相比，更具有個性化（例如公眾小額集資）。這些個性化的需求只有通過意思自治、個別談判才能滿足。互聯(lián)網(wǎng)金融區(qū)別于傳統(tǒng)銀行金融的地方：傳統(tǒng)銀行金融，其本質是銀行作為專業(yè)的金融中介，替不專業(yè)的普通儲蓄者經營錢財。互聯(lián)網(wǎng)金融，則超越了銀行金融，變替代經營為自主經營。

互聯(lián)網(wǎng)金融當事人之間基本對等，私法自治的理念得以基本貫徹。勿庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)金融自治也不是完全不受限制的。第一，金融的本質是利用他人的錢財從事經營活動。貨幣有高度流動性決定了當其交與他人經營必然蘊藏著巨大的道德風險。如不加以監(jiān)管，僅憑個人之間的信用，必然不足以維護金融活動的正常秩序。現(xiàn)代金融是現(xiàn)代經濟的中心問題，現(xiàn)代經濟危機多表現(xiàn)為金融危機，也多是從金融業(yè)開始。這些都決定了法律必須要對互聯(lián)網(wǎng)金融進行干預。第二，互聯(lián)網(wǎng)金融一定程度上縮小了金融活動當事人之間的信息不對稱差距，但是，當事人之間的信息不對稱并沒有完全消失。這些沒有消失的不對稱信息依然會被一方當事人用來行使欺詐。即使信息不對稱消失了，也避免不了當事人不理性的行為。第三，互聯(lián)網(wǎng)金融自身特點也需要監(jiān)管。以P2P行業(yè)為例，目前有需求、有供給、也有服務商，但既無準入門檻，也無行業(yè)標準（黃震，2012）。高科技是一把雙刃劍，既可能減弱信息不對稱，也可能被一些不誠信的金融參與者用來進行金融欺詐。在這種情況下，當大量資金向P2P平臺積聚，不同風險承受能力的人進入，必然帶來風險的積聚。目前，大量的P2P平臺破產也印證了這一現(xiàn)實。第四，監(jiān)管機構不能止步于信息披露而放任缺乏理性和知識的普通投資者被融資者侵害。正如Louis Lowenstein教授在論述證券市場時所指出的，“契約和市場不能解決所有問題，因為證券發(fā)行市場從來就不是完全有效的。證券不是銅、谷物、鐵那樣的簡單商品，而是復雜的法律構造物。普通的投資者不能僅憑公開披露的信息就能判斷證券的價值。在發(fā)行者和投行的鼓勵下，普通投資者難以有足夠的理性和知識做出適當?shù)呐袛唷Ｒ虼耍畔⑴吨皇亲C券法規(guī)制的起點而不是終點”。相應地，互聯(lián)網(wǎng)金融，也不能放任投資者被融資者所侵害。

因此，法律需要對互聯(lián)網(wǎng)金融行為進行規(guī)制。但是，這種規(guī)制依然是私法性，即民商法性的，而不是公法性的，更不是刑法的。法律在這里是要給出行為人確定的行為規(guī)則，告知行為人什么能做，什么不能做。盡管這些規(guī)范多數(shù)具有強制性，但它們多數(shù)依然屬于民商法性質的。因為它們基本還是規(guī)定私人之間的行為規(guī)范。當然，這并不否認，如果當事人違反這些規(guī)范，可能導致行政或刑事上的法律后果。但這依然不能否定它們的私法性。

（二）刑法規(guī)制為輔

刑法當然要介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融領域的集資詐騙違法行為，相較于普通詐騙行為，其危害性是有過之而無不及。普通詐騙可能僅侵害他人財產權，而集資詐騙在侵害他人財產權之外，還嚴重侵害金融秩序。再如，P2P網(wǎng)絡借貸平臺通過發(fā)起設立一只FOF基金認購自身平臺需要轉讓的P2P產品份額，出現(xiàn)了以基金池規(guī)避資金池風險（郭華，2015），對此也應當作犯罪化處理。此種行為危害極大，不是創(chuàng)新而是規(guī)避監(jiān)管。對于諸如此類的行為，當然要用刑法以嚴厲打擊。但是，互聯(lián)網(wǎng)金融領域又有特殊性。這種特殊性表現(xiàn)為：互聯(lián)網(wǎng)金融本身所具有的特征已使其與一般意義上的民間金融有了很大的不同。如前所述，互聯(lián)網(wǎng)金融極大縮小當事人之間的信息差距，使得原來看似不合理的行為現(xiàn)在有了合理性。例如，第三方支付平臺的資金沉淀行為，便不宜以吸收公眾存款罪入罪。此外，支付寶與天弘基金合作推出“余額寶”也不應當屬于非法經營（蘇曼麗，2014）。互聯(lián)網(wǎng)金融游走于合法與非法的邊緣。本文認為，這是源于非法經營罪規(guī)定的不合理。該罪是一個口袋罪，經營權應當屬于公民的自然權利，以該罪名來制裁所有未經批準的經營活動非常不合理。即便金融活動需要許可，但也斷然不應當輕易入罪。

因此，刑法應當介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域，但刑法要保持一定謙抑性，對互聯(lián)網(wǎng)金融領域要謹慎介入。“刑法的謙抑性意味著，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑止某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法”（張明楷，1995）。“刑法具有經濟性、最后性、有限性和寬容性。其經濟性意味著，將互聯(lián)網(wǎng)融資違法行為納入刑法調整要符合成本—效益比較；其最后性意味著，刑法只有在其他手段皆不能有效抗制違法行為的前提下才能介入互聯(lián)網(wǎng)融資領域；其有限性意味著，要重視制度綜合作用的意義，限縮刑法介入的范圍和程度；其寬容性意味著，要重視違法行為的社會相當性評價，突出刑法介入的善意性和人道性”。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融也是當前金融壓抑的反映。“一方面是旺盛的資金需求，另一方面是大量的閑置的社會資金，當兩者借助中介實現(xiàn)勾連后就會出現(xiàn)協(xié)調性的互動，而這些客觀的供需活動是很難借助于外來力量進行打壓的。所以，刑法對互聯(lián)網(wǎng)融資中的違規(guī)、違法行為應保持足夠的克制，以避免自身權威遭受無謂的挑戰(zhàn)”（王利賓，2014）。

刑法謹慎介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域也是保證金融創(chuàng)新的需要。對于金融創(chuàng)新要保持適度的寬容。扼殺創(chuàng)新即是扼殺未來。正如有學者指出，“對于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新過程中衍生的與傳統(tǒng)金融之間存在的緊張、沖突甚至顛覆的問題如何合理、正當?shù)刈龀鋈胱锱c出罪的評價，尤其是金融監(jiān)管部門以及刑事司法機關對于使用刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融風險的刑事政策如何更具有理性化，進而保障刑法適用如何審慎地對待涉及互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新衍生的風險或者因其試錯性改革帶來的風險代價，而不是迷戀于將其帶來的不良后果翕然作為違法犯罪予以懲治，使互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新淪為命運多舛的囚犯”（郭華，2015）。

刑法要從兩個方面謹慎介入。第一，守住第二道線。刑法要謙抑，但謙抑的結果并不是放縱，要由民法適時進取，守好第一道線。一般情況下，僅對于那些嚴重違反民法規(guī)則的行為，才考慮刑法。第二，刑法間接干預民事行為的效力。刑法對民事行為效力的影響應有一定的程序、方式和限度，應當避免刑法規(guī)范對民事行為效力的不當干預（此有過深刻教訓，司法實踐一度“違法=無效”的觀念根深蒂固，合同無效率甚至曾達到全部合同糾紛案件的40%-50%）（王林清等，2015）。

互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)中刑事立法的完善

在我國，由于缺乏明確的證券非公開發(fā)行規(guī)范，吸收或變相吸收公眾存款在互聯(lián)網(wǎng)融資過程中已成了公開的秘密。需要說明的是，《非法集資刑事司法解釋》第2條規(guī)定的非法集資行為均為廣義上的證券發(fā)行行為。在美國，司法實踐發(fā)展出了規(guī)范證券發(fā)行的投資合同規(guī)則。作為證券發(fā)行行為的兜底規(guī)則，投資合同可以囊括一切形式的證券發(fā)行行為。投資合同規(guī)則可以使人們很容易分清哪些行為是合法的融資行為哪些是違法的融資行為。但是，正如前述，上述規(guī)則的缺失使得人們并不清楚哪些行為是合法的行為哪些行為是違法的行為。以至于一些合理的融資變成了非法集資行為，而事實上這些行為并不具有實質的社會危害性。沒有實質社會危害性便施以刑責則明顯背離刑法謙抑性的基本精神。應當說明的是，近來對非法集資類型犯罪定罪有緩和趨勢。例如，《非法集資刑事司法解釋》第1條明確規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。《民間借貸案件司法解釋》第12條也有相應的規(guī)定：“法人或者其他組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產、經營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當事人主張互聯(lián)網(wǎng)借貸合同有效的，人民法院應予支持”。但是，緩和極其有限。

本文認為，刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域要遵循目的性標準和秩序性標準。所謂目的性標準，是指集資行為是以生產經營還是以非法占有為目的。如果是前者，則不宜定罪；如果是后者，則應當定為金融詐騙罪。所謂秩序性標準，是指集資行為是否違反金融秩序。若違反，雖不以非法占有為目的，也構成犯罪。但是，違反金融秩序并不能泛泛而談。這里所謂的違反秩序，主要是指違反證券發(fā)行秩序。更進一步地說，證券發(fā)行秩序是由法律以及證券監(jiān)管機構的監(jiān)管規(guī)則所確立的證券發(fā)行秩序。目前，我國在證券公開發(fā)行方面的規(guī)則較為完善，在非公開方面的規(guī)則基本沒有建立起來。當務之急是要完善相關規(guī)則。正如前述，不能“不教而誅”。 正確的做法是將互聯(lián)網(wǎng)融資所涉及的犯罪界定為二次違法。質言之，“只有在行為違背行政法律、經濟法律的明確規(guī)定且相應法律已不能對此行為有效規(guī)制的前提下，才能考慮將其行為犯罪化”（王利賓，2014）。所謂二次違法，是指行為人違反刑法規(guī)范構成犯罪是建立在第一次違法即違反民事規(guī)則的基礎之上。上述目的性標準和秩序性標準首先體現(xiàn)于這些民事規(guī)則之中。刑民交叉，只是說刑事違法是以民事違法為前提，刑事違法實質上違反的還是刑事法律規(guī)范。在這里，刑法規(guī)范與民法規(guī)范有各自的調整范圍和功能，不能互相替代。

此外，應當重新審視刑法上的“非法集資罪”這類犯罪。在我國，“非法集資罪”并不是一個具體罪名，而是一類犯罪的集合。具體地說，非法集資是一種行為，該行為有可能構成多種犯罪行為。其中，“集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。需要說明的是，集資詐騙罪的犯罪對象為多數(shù)，應當為侵犯財產罪，其主要犯罪客體應當為財產而非金融秩序。集資詐騙罪可以保留，但非法吸收公眾存在罪不宜保留。非法吸收公眾罪狀太過籠統(tǒng)，這樣的口袋罪應當予以廢除。當前應當設立擅自公開發(fā)行證券罪，規(guī)定違反法律以及證券監(jiān)管機構的監(jiān)管規(guī)則，擅自公開發(fā)行證券的，構成擅自公開發(fā)行證券罪。

在刑罰方面，本文不贊成對互聯(lián)網(wǎng)金融領域的犯罪適用死刑。不適用死刑不意味著縱容互聯(lián)網(wǎng)金融領域的犯罪。目前的刑罰以自由刑為主，但刑期普遍較短，并不足以震懾一些違法分子，且隨著犯罪金額越來越大，也會產生公正性問題。建議目前的有期徒刑的刑期不設最高限額，對互聯(lián)網(wǎng)融資犯罪的刑罰要根據(jù)犯罪金額和犯罪情節(jié)處以較長期限的有期徒刑，如此方對違法分子有足夠的震懾。除了延長刑期之外，還要重視資格刑的適用。《意大利刑法典》第31條規(guī)定：“凡因濫用職權，違反職務上公務上或第28條第1項第3款規(guī)定之事務，或妨害職業(yè)、營業(yè)、企業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)或與某有關之義務而被處罰者，處以剝奪公權，或職業(yè)、營業(yè)、企業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)等營業(yè)權之刑”。對于處以短期自由刑的互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪分子來說，處以禁止從事金融行業(yè)是一個阻止其再次犯罪的較好辦法。資格刑也可以單獨適用。

一般情況下，對互聯(lián)網(wǎng)金融的犯罪嫌疑人定罪量刑不宜考慮被害人的過錯因素。一些互聯(lián)網(wǎng)融資犯罪被害人很難說對侵害沒有責任，被害人往往具有較強的營利性與投機性。但是，并不能籠統(tǒng)地說被害人都屬于自甘風險的投資行為。刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融領域的目的即在于保護作為弱者的受害者。許多受害者為自身缺乏識別能力。當然也有一些不缺乏識別能力而自甘風險的，對此，不是犯罪而是一般的經濟糾紛而已。同樣地，法律在這里要區(qū)分普通投資者和合格投資者。