云計算下消費者個人信息的交易風(fēng)險及應(yīng)對

李儀+孫靜

中圖分類號：F724.6 文獻標(biāo)識碼：A

內(nèi)容摘要：在消費者個人信息的交易中，云計算服務(wù)平臺的營運商借助對信息的壟斷，阻礙了其他經(jīng)營者對信息的利用，妨礙了消費者人格需求的實現(xiàn)，這不利于云計算等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。為應(yīng)對此風(fēng)險，我國應(yīng)立足于產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀并借鑒美歐經(jīng)驗，通過如下制度設(shè)計來治理信息交易市場：一是設(shè)定并保護消費者與經(jīng)營者的權(quán)利，同時協(xié)調(diào)二者利益，從而優(yōu)化對市場要素的配置；二是規(guī)制營運商侵犯權(quán)利的機會主義行為，改變他們與消費者和經(jīng)營者間的不均衡博弈狀況，以此改善市場整體環(huán)境。我國要根據(jù)云計算下信息交易的具體情況，靈活運用產(chǎn)權(quán)激勵、立法規(guī)制與行業(yè)引導(dǎo)等治理手段，促使交易各方通過合作來共同應(yīng)對風(fēng)險，從而在保護消費者人格、有效利用信息與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間尋求平衡。

關(guān)鍵詞：消費者個人信息的交易 云計算 交易的風(fēng)險 交易市場的治理

風(fēng)險探因：云計算下個人信息交易市場的失靈

（一）信息“交易” 解析及其對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意義

個人信息是能將如消費者從人群中識別出來的一切數(shù)字、符號及它們的組合，其外延包括消費者的姓名、電子郵箱地址、網(wǎng)絡(luò)用戶名、消費偏好以及網(wǎng)上購物記錄等。按照消費心理學(xué)理論，人格的自由與尊嚴是消費者最基本的心理需求。個人信息處于隱秘以及真實狀態(tài)，這是消費者的生活安寧與自由免遭侵擾以及他們受到社會的公正評價之必要條件，因而與前述需求的實現(xiàn)緊密相關(guān)；同時按照Michael Madow（1993）闡發(fā)的信息有價原理，消費者個人信息包含了客源與銷路等方面的具有經(jīng)濟價值的情報，因而是重要的資源。在云計算時代，云計算服務(wù)平臺的營運商時常與從事電子商務(wù)等活動的經(jīng)營者通過對個人信息進行交易來實現(xiàn)其價值，進而促進云計算與電子商務(wù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

一般地，“交易”是指人們對資源進行的有償移轉(zhuǎn)與交換。提供云計算平臺服務(wù)的營運商（如亞馬遜）時常出于營利目的，將為數(shù)眾多的消費者在網(wǎng)上所形成的海量個人信息資源加以收集與集中存儲，進而移轉(zhuǎn)給經(jīng)營者，后者則通過利用信息來提高經(jīng)營績效。在此背景下，個人信息的交易成為常態(tài)，完整意義上的交易市場由此形成。在市場運行中，生產(chǎn)信息的是接受產(chǎn)品與服務(wù)的消費者，信息的買賣雙方分別為營運商與接收并利用信息的經(jīng)營者。

（二）交易風(fēng)險的成因及表現(xiàn)

一方面，營運商任意收集與更改個人信息，這阻礙了消費者人格需求的實現(xiàn)。在云計算下，交易多以隱秘與高效的方式完成，消費者對此很難知情。在這種信息不對稱的情況下，營運商得以任意地對個人信息加以披露與篡改。這使得群體消費者的信息的隱秘性與真實性被破壞的公害事件頻發(fā)，并嚴重地損害了消費者生活的安寧及其所受社會評價的公正性，從而阻礙了其自由與尊嚴需求的實現(xiàn)。最典型的事例是在2016年初，英國營運商擅自獲取10萬名消費者的個人信用信息，并將信息放在互聯(lián)網(wǎng)上公開銷售。

另一方面，營運商對信息的壟斷阻礙了信息的公平交易與合理利用。在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，經(jīng)營者一般直接向消費者收集個人信息。而隨著統(tǒng)一的云計算服務(wù)平臺的形成，經(jīng)營者出于便捷的考慮，往往從營運商處獲取信息。后者時常借助壟斷的優(yōu)勢，任意抬高信息價格并降低信息質(zhì)量。最典型的事例是facebook營運者通過壟斷100多PB的信息牟取暴利。這阻礙了經(jīng)營者對信息的合理利用，甚至對云計算與電子商務(wù)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生消極影響。

風(fēng)險應(yīng)對的歐美經(jīng)驗：通過治理克服市場失靈

（一）優(yōu)化對市場要素的配置，并改善市場運行的整體環(huán)境

我國有必要通過有效的制度設(shè)計來治理消費者個人信息交易市場，克服市場失靈并應(yīng)對交易風(fēng)險，進而在滿足消費者人格需求的同時促進信息的利用以及行業(yè)的發(fā)展。據(jù)此治理者應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)消費者與經(jīng)營者之間的利益沖突，以此來對生產(chǎn)者與買方等信息交易市場的要素進行優(yōu)化配置；在此基礎(chǔ)上約束云計算服務(wù)平臺的營運商的機會主義行為，改變他們與消費者及經(jīng)營者在交互中的非均衡博弈狀態(tài)，從而通過降低交易費用來優(yōu)化市場運行的整體環(huán)境。

美國與歐盟正是按照前述思路來治理風(fēng)險的。美國以往主要由營運商等企業(yè)所在行業(yè)的協(xié)會制定自律規(guī)范，以此來約束企業(yè)對個人信息的收集、傳輸與交易。隨著云計算技術(shù)的推廣運用，該國開始注重通過法律這樣具有強制性與權(quán)威性的法律（譬如2012年《消費者隱私權(quán)利法案》）來約束營運商的行為；歐盟為了有效治理信息交易市場，更是于2012年修訂了《個人數(shù)據(jù)保護指令》，進而在2016年頒行了《一般數(shù)據(jù)保護條例》。

（二）為實現(xiàn)市場要素的優(yōu)化配置，設(shè)立與保護消費者和經(jīng)營者的權(quán)利

根據(jù)科斯定理，產(chǎn)權(quán)被清晰界定有助于減少交易費用；同時個人信息交易活動得以順利開展的前提條件，是信息的生產(chǎn)得到有效的激勵。由此我國為治理交易市場，應(yīng)當(dāng)首先對生產(chǎn)信息的消費者的產(chǎn)權(quán)予以界定和保護，并按照他們的人格需求來設(shè)計權(quán)利保護制度，從而激勵他們通過生產(chǎn)信息來為交易提供來源保障。美國《消費者隱私權(quán)利法案》第三章與第四章即規(guī)定，消費者得以通過行使隱私權(quán)，對抗?fàn)I運商任意披露與篡改信息的行為；同時根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第二、三章，消費者得以通過行使被遺忘權(quán)，請求營運商消除信息被處理與傳輸?shù)暮圹E。

在保護消費者權(quán)利的基礎(chǔ)上，我國還需要為經(jīng)營者設(shè)置對個人信息加以利用的權(quán)利，以此來幫助其對抗?fàn)I運商壟斷信息的優(yōu)勢，進而通過促進信息的有效利用來推動云計算等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。譬如根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第五章，當(dāng)營運商借助壟斷信息的優(yōu)勢通過抬高信息價格與降低質(zhì)量等手段侵害經(jīng)營者利益時，后者得以尋求法律救濟。美國《消費者隱私權(quán)利案》也有類似規(guī)定。

（三）為改善市場整體環(huán)境，規(guī)制營運商侵犯權(quán)利的機會主義行為

在新制度經(jīng)濟學(xué)視野里，激勵與約束是制度最基本的兩種功能。據(jù)此我國在進行制度設(shè)計時，除了通過設(shè)計產(chǎn)權(quán)制度來激勵消費者與經(jīng)營者對信息進行生產(chǎn)與利用外，還應(yīng)通過構(gòu)建監(jiān)管與責(zé)任等制度來制約營運商侵害消費者與經(jīng)營者權(quán)利的機會主義行為，以此來糾正前者為了實現(xiàn)利益最大化而侵害消費者與經(jīng)營者權(quán)益的不良偏好，進而通過優(yōu)化個人信息交易市場的整體環(huán)境來應(yīng)對交易風(fēng)險。

根據(jù)美國《消費者隱私權(quán)利案》第五、六章，營運商不得在未經(jīng)消費者授權(quán)的情況下，擅自收集信息并向經(jīng)營者傳輸；根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》第37、38、39與83條，營運商在向經(jīng)營者有償提供個人信息時，有義務(wù)保證信息的質(zhì)量。違反該條例規(guī)定并引起交易風(fēng)險的營運商須通過繳納高額罰金等方式承擔(dān)責(zé)任。與此同時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)條例采取適當(dāng)措施（如對交易信息進行指導(dǎo)性定價，從而防止?fàn)I運商任意抬高信息的價格）來保護經(jīng)營者在信息交易中的權(quán)益。

風(fēng)險應(yīng)對思路的實現(xiàn)：治理制度的具體設(shè)計

（一）優(yōu)化配置市場要素的制度設(shè)計：以維護消費者與經(jīng)營者權(quán)利為宗旨

為滿足消費者自由與尊嚴等人格需求，立法者宜規(guī)定：消費者有權(quán)反對營運商任意將信息傳輸給經(jīng)營者利用，并請求營運商刪除信息在網(wǎng)絡(luò)傳輸中所留下的痕跡，從而通過防止信息泄露來避免生活自由遭到破壞；同時消費者有權(quán)要求營運商采取合理措施以確保信息處于真實狀態(tài)，從而維護人格尊嚴。為保障前述權(quán)利的行使，立法者宜規(guī)定，營運商應(yīng)采取必要的技術(shù)手段（譬如在其網(wǎng)站主頁下方提供privacy police鏈接，以便瀏覽網(wǎng)站的消費者點擊），以確保消費者知悉其個人信息被收集、處理、傳輸與利用的情況。

為滿足經(jīng)營者利用個人信息的需求，立法者應(yīng)規(guī)定：經(jīng)營者有權(quán)要求營運商對信息進行合理計價，同時針對營運商破壞公平交易的行為（如任意對信息抬高價格并降低質(zhì)量）向行政監(jiān)管部門投訴或向司法機關(guān)起訴；同時經(jīng)營者對于其在不同形式的云計算服務(wù)（如公有云、私有云與混合云服務(wù)）中合法獲取的信息，有權(quán)加以自主利用并防止他人侵害。一般而言，利用的方式包括對信息進行接收、分析、比對以及向營運商反饋等。

與此同時，根據(jù)新制度經(jīng)濟學(xué)的相互依賴性與合作博弈原理，立法者有必要通過規(guī)則設(shè)計，引導(dǎo)消費者與經(jīng)營者開展合作博弈并防止彼此對抗，從而共同應(yīng)對交易風(fēng)險。典型的規(guī)則是，經(jīng)營者基于營利目的使用個人信息的，應(yīng)當(dāng)與消費者分享由此所產(chǎn)生的收益。這是因為，按照美國經(jīng)濟學(xué)家德姆塞茨的觀點，制度設(shè)計者只有賦予生產(chǎn)信息的消費者獲取收益的權(quán)利，方能在公平的尺度下合理分配因信息交易而產(chǎn)生的利潤，從而激勵消費者將信息與營運商和經(jīng)營者共享，進而促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

（二）改善市場運行環(huán)境的制度設(shè)計：將約束營運商的機會主義行為作為途徑

營運商時常利用其壟斷信息的優(yōu)勢，在交易中強加給消費者與經(jīng)營者格式合同條款。根據(jù)條款，消費者一旦登錄云服務(wù)平臺，即被視為同意營運商收集與傳輸信息；同時營運商在交易中有權(quán)單方確定信息的價格與質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。這為營運商實施侵害消費者與經(jīng)營者的機會主義行為提供了依據(jù)，因而被新制度經(jīng)濟學(xué)家稱為“不完全契約”（incomplete contract）。對此我國有必要強制營運商將合同提交給行政監(jiān)管部門（如工業(yè)與信息化部門以及工商管理部門）備案，再由這些部門審查合同內(nèi)容，并責(zé)令營運商更改其中不利于維護消費者與經(jīng)營者權(quán)益的條款。

與此同時，當(dāng)營運商侵害了群體的消費者與經(jīng)營者的權(quán)益時，單個的消費者與經(jīng)營者有權(quán)按照其所遭受損失數(shù)額的若干倍來要求營運商支付懲罰性賠償金。該制度的主要功能在于提高行為人制造公害的成本，以此來有效遏制其行為。從后果而言，營運商對群體消費者個人信息的侵害屬于公害，由此我國有必要引入懲罰性賠償制度來治理。比照美國和我國法院對類似公害案件的司法裁決，賠償金的具體倍數(shù)可以按照營運商行為引起的損害所涉及的時間與地域范圍以及受害者的大概人數(shù)等因素來確定，一般為2-5倍。

然而僅靠前述強制性的制度安排，我國尚還不足以治理風(fēng)險，畢竟這將不當(dāng)限制營運商等企業(yè)發(fā)揮自身理性，甚至?xí)璧K信息交易與利用。為了促進消費者個人信息的公平交易和合理利用以及相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，治理者還需要采取相應(yīng)的引導(dǎo)性與鼓勵性措施，從而在維護消費者與經(jīng)營者權(quán)益的前提下提高信息交易的效率。這些措施包括：第一，監(jiān)管機關(guān)對交易的信息進行指導(dǎo)性定價；第二，行政部門鼓勵云計算等行業(yè)的自律協(xié)會對營運商行為的引導(dǎo)與監(jiān)督；第三，監(jiān)管機關(guān)引導(dǎo)自律協(xié)會完善內(nèi)部建設(shè)，同時督促其改變過于自利的偏好，使其有效地約束營運商的行為。