論著作權法作品之界定

（611130 西南財經大學法學院 四川 成都）

摘 要：本文從事實上的作品與法律上的作品之間的關系出發，對大陸法系作品的獨創性與英美法系作品獨創性的概念進行對比，進而對我國著作權法上的作品獨創性進行分析。同時，本文將從思想表達二分法的角度對著作權保護的作品范圍進行論述，在論述過程中提出對作品界定標準在現實司法實踐中適用的思考。

關鍵詞：著作權；作品；獨創性；思想表達二分法

一、事實上的作品與法律上的作品

（一）事實上的作品

維基百科上對作品有如下定義：作品是具有創作性并且可以通過某種形式復制的成品。分解這個定義，作品可以被分解成有創作性、可復制的成品兩個方面。

首先，筆者認為事實上的作品的創作性是不同于法律上的作品的，事實上的作品所要求的創作性很弱，這種創作性可能只需要是人類思想意識中的一種思維活動，它不需要獨特性也不需要首創性，甚至我們可以說這種創作性是十分主觀的，也正是基于此我們才會說事實上的作品是多種多樣的并且人們可以按照自己的理解任意使用作品二字。

其次，作品是可復制的成品和法律對作品的要求是吻合的，可復制的成品要求作品必須是一種外在的表現，作品必須以一種客觀的外在形式存在，而這一點與著作權保護表達而不是思想這一原則有相似之處。有學者還進行了更加細致的劃分，提出了“實用—非實用二分原則”，這一原則把具有功能性、實用性的表現劃歸專利保護，而把不具有功能性、實用性的表現劃歸著作權保護。

（二）法律上的作品

認識事實上的作品的目的便是為了更好的認識法律上的作品，這是因為法律上的作品的概念是由事實上的作品的概念派生而來的。前述提到的事實上的作品是具有創作性的并且可以通過某種形式復制的非實用性成品，法律上的作品在此基礎上延伸出其上升為法律概念的特有屬性：獨創性與合法性。

二、作品的獨創性

獨創性是法律上的作品（以下均簡稱為作品）的本質屬性，它是著作權保護的范圍界定的重要因素，是區分著作權與公共領域的重要依據。在我國著作權法中并沒有對作品獨創性作出明確的定義和具體的規定，這也使得司法實踐中對獨創性的理解不盡相同。我國著作權法中對作品獨創性的認定標準可以從“獨”和“創”兩個層面來理解。

（一）獨創性中“獨”的標準

獨創性中的“獨”指的是獨自，即源于自己，包括兩種情況：一是從無到有的創作過程，二是在他人作品的基礎上進行創作或基于公有素材進行創作的過程。“獨”強調的是“獨立完成”，內容是否相同在所不問。獨立創作應當僅是對創作主體以及創作行為客觀性的一種事實描述，只能說明作者與作品之間的關系，無法說明作品與其他作品之間的關系，因此在獨創性的“獨”這一層面上我們暫且不討論是否具有創造性的特點。

（二）獨創性中“創”的標準

關于作品“創”的認定標準主要是看作品有沒有給勞動者留下智力創作的空間，著作權保護的是信息而不是技巧或是勞動的付出，因此“創”要求作品具備一定標準的智力創造高度。作品在展示作者個性的同時必然會借鑒前人的成果，這也是我們常說的“站在別人肩膀上創作”，著作權法所保護的不是借鑒前人之處而是在前人基礎上所新創的部分，所以說創造性才是“創”的本質屬性。

三、思想表達二分法

在對作品的獨創性進行認定之后，我們還需要注意著作權法所保護的范圍。對確定著作權保護范圍這一問題上，思想表達二分法已成為人們的共識。簡單來講，“思想”雖作為作者的勞動成果，仍屬于公有領域，而只有作者特定的表達受到作者本人持續的控制。也就是說法律不保護思想，法律保護的是有獨創性的表達。如果法律保護了思想，那么基于思想而形成的多種多樣的獨創性的表達就不復存在了，這對社會整體的發展有很大的害處，因此法律選擇保護可以激發人創造力的有獨創性的表達。

但在司法實務界卻存在一個普遍的問題，即“思想”與“表達”界線的模糊。漢德法官認為：“沒有人曾經確定思想和表達之間的界限，也沒有人有能力這樣做。”法官們往往會走入一個誤區：他們沒有先對爭議焦點進行分析劃分爭議焦點的歸屬問題，而是先對爭議焦點進行保護與否的判斷，他們將不需要保護的通通劃入思想的范疇中，將需要保護的劃入到表達的范疇中。這種實用主義的斷案態度可能會從根本上動搖著作權法所保護范圍的界定標準，造成司法裁判的混亂。

四、司法實踐中的現實思考

雖然對作品的界定因個案的差異而各有不同，但法院在審理案件時對作品獨創性高低的把握最好還是要有一個統一的標準，以便更好地適用思想表達二分法。

對著作權法上的作品進行界定能夠更加清楚地確定法律所保護的對象以及保護的范圍，進而有利于維護作者的人格利益和促進社會的發展。在司法實踐中，法官一定要嚴格按照著作權法的“獨創性”以及思想表達二分原則對作品進行界定，平衡個人利益與社會利益的前提是作品被納入著作權法保護的圈子之中，對于未被納入保護圈的作品，法院不應當依據“平衡各方利益”的想法給予不受法律保護的原告補償，這無異于使用“額頭流汗”原則。

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作者簡介：

宮慧雪（1994～ ），女，漢族，山東威海人，西南財經大學法學院，本科學歷。