論表見代理的構成要件

羅貴瓊

（545000 廣西壯族自治區柳州市中級人民法院 廣西 柳州）

摘 要：表見代理制度的設立，是商品經濟發展對代理制度提出的必然要求，對維護交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意義。在司法實踐中，要正確適用表見代理，正確理解表見代理的構成要件，嚴格區分無權代理與表見代理的界限，使其發揮出最佳法律效果。

關鍵詞：表見代理；構成要件；責任承擔

《合同法》第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”2009年，最高人民法院出臺了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干 問題的指導意見》，規定了相對人主觀上必須善意且無過失的情況下才可以成立表見代理，但沒有對本人的主觀狀態進行規定。所謂表見代理就是指行為人雖無代理權，但因具有足以使善意相對人客觀上有充分正當理由相信其有代理權的表面特征，因而被代理人須承受行為人所實施行為的法律效果的制度。設立表見代理制度的立法宗旨在于：保護善意相對人的合法權益、維護市場交易的安全。

一、表見代理構成要件的學說爭議

表見代理在主觀構成要件上目前存在兩種學說，即單一要件說與雙重要件說。單一要件說，即相對人無過錯說，指相對人對無權代理的發生無過錯，是構成表見代理的唯一的特殊要件。不同于單一要件說，在雙重要件說中，本人承擔的是一種過錯責任。兩者相比較，雙重要件說更有合理性，更體現公平原則，更具有說服力。現實生活中，單一要件說則更有效率。從制定代理制度的目的來說，確實是為了保護和擴大本人的利益，但是，表見代理制度的功能，主要是保護善意第三人的利益。所以，可以推論出：單一要件說更可取。雖然，被代理人的利益也應當重視，但卻不宜是表見代理的構成要件，只是在單一要件說賦予法官自由裁量權的范圍中予以考慮。

也有些學者認為，無論是上述哪種表見代理，都必須具備以下幾個要件才能成立：①代理人無代理權。這是構成表見代理的第—個要件。如果代理人實際上擁有代理權，即屬于有權代理，則不發生表見代理問題。所謂無代理權，是指為代理行為時無代理權或對于所實施的代理行為無代理權，至于該無權代理人此前是否曾經有過代理權，或當時是否有實施其他法律行為的代理權，在所不問。②該無權代理人有被授予代理權的外表或假象。從外表上觀察，存在使第三人信賴其有代理權的理由，故有表見代理的稱謂。否則，即使無權代理人以被代理人名義實施法律行為，也不發生表見代理。③相對人不知道或者不應當知道代理人系無權代理。如果相對人已知或應知代理人無權代理，或者由于自己的過失或疏忽而不知代理人為無權代理，則不構成表見代理，本人對此概不承擔責任。④相對人與該無權代理人成立法律行為。即使相對人有理由信賴該無權代理人有代理權，如果最后并未與該無權代理人成立法律行為，也不發生表見代理問題。

二、表見代理的構成的特別要件

表見代理，除欠缺代理權要件外，有效代理的其他要件均具備，即代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人自為意思表示、代理行為具有容許性，但僅此還不能與狹義的無權代理相區別，構成表見代理尚需具備以下特別要件：

（1）須有代理權的外部表象。即在客觀上存在足以使第三人相信無代理權人具有代理權的外部表象，或"外表授權"，這是成立表見代理的根據。換言之，本人通過言語或行為創造出一種表象，使第三人有理由推定表見代理人得到授權而在交易中作為一個代理人而行為。這一要件以無代理權人與本人之間具有某種事實上或法律上的聯系為基礎。這種聯系是否存在或者是否足以使第三人相信具有代理權之表象，應以一般交易情況而定。

（2）須是第三人合理信賴。即第三人必須已經對該表象產生合理的信賴，并且在此基礎上與無權代理人進行了交易。雖有外部假象，但未獲得相對人的信賴，也不成立表見代理。所謂合理的信賴，學者一般認為是第三人主觀善意并且無過失。如果第三人已經看穿了表面現象并且意識到事實真相，則不屬于合理信賴。

（3）須是被代理人具有可歸責性。表見代理的后果是由被代理人對無權代理人的行為向第三人承擔授權人的責任，而這一責任的承擔除了具有代理權的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應當是被代理人對于造成這一表象具有可歸責性，即是由于被代理人的行為（作為或不作為）引起了代理權外部表象的產生。

三、表見代理的責任承擔

當第三人向被代理人請求承擔表見代理責任時，被代理人不得以代理人無代理權或者代理人的行為違反自己的意愿為由予以抗辯。構成表見代理時，第三人可以向被代理人主張表見代理責任，也可以不向其主張表見代理責任，這是善意第三人的權利。當第三人不主張表見代理責任時，表明其放棄自己應受保護的利益或者認為表見代理成立后對自己會產生不當發利益，此時被代理人不得主動對第三人承擔表見代理責任，只能以無權代理的規定予以追認。當然，第三人可以在被代理人追認之前先行予以撤銷，這是狹義無權代理中的問題。

被代理人的表見代理責任，在內容上是承受代理人與第三人所為的法律行為的后果，如果該行為是合同時，應向第三人履行合同義務，并在已履行合同義務的前提下享有其權利或利益。由于這一責任屬于履行責任，并非損害賠償，因此本人有無過失在所不問。當然，如果本人不能履行或者無法履行時，應向第三人承擔違約損害賠償責任。本人對善意第三人承擔了授權人責任后，可否向有過錯的表見代理人追償？盡管造成代理權外部假象是由被代理人的行為或不法行為引起的，但有時代理人明知或應當知道自己實施某種法律行為屬于無權代理，但仍然為之，其結果導致被代理人向善意第三人承擔了表見代理責任，并造成了損失，在此情形下，應當允許被代理人向無權代理人主張損害賠償。

參考文獻：

[1]冉克平.代理授權行為無因性的反思與建構[J].比較法研究，2014（05）.

[2]葉金強.表見代理中信賴合理性的判斷模式[J].比較法研究，2014（01）.

[3]楊代雄.表見代理的特別構成要件[J].法學，2013（02）.

[4]楊代雄.容忍代理抑或默示授權——《民法通則》第66條第1款第3句解析[J].政治與法律，2012（04）.

[5]王利明著：民法總論[M].中國人民大學出版社，2009.

[6]楊振山主編：民商法實務研究[M].山西經濟出版社，1993.

[7]龍衛球著：民法總論[M].中國法制出版社，2001.